Appalti: Revisione prezzo e pagamento diretto al subappaltatore

Com’è noto il nuovo Codice dei contratti approvato con D.lgs. 36/2023 ha recepito, a regime, la disciplina introdotta dalla normativa emergenziale con l’art. 29 del d.l. 4/2022 prevedendo, all’art. 60, che nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento sia obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi, da attivarsi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo ed operanti nella misura dell’80 per cento della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire.

Ai fini della determinazione della variazione dei costi e dei prezzi di cui al comma 1, ha prescritto doversi utilizzare i seguenti indici sintetici elaborati dall’ISTAT: a) con riguardo ai contratti di lavori, gli indici sintetici di costo di costruzione; b) con riguardo ai contratti di servizi e forniture, gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie.

Accade di frequente che l’operatore economico aggiudicatario si avvalga per l’esecuzione di alcune prestazioni
dell’appalto di subappaltatori. Secondo l’art. 119 comma 11 del D.lgs. 36/2023 “La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a)
quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.

Dalla normativa risulta che la revisione dei prezzi vada determinata in relazione alle prestazioni da eseguire, con la conseguenza che – ove si tratti di prestazioni facenti capo al subappaltatore e ai titolari di subcontratti, ricorrendo i presupposti di cui all’art. 119, co. 11, d.lgs. 36/2023 – la stazione appaltante procederà al pagamento diretto in favore di questi ultimi anche del maggior importo rideterminato in applicazione della revisione prezzi. Con l’ulteriore indicazione che le stazioni appaltanti potranno disciplinare, nei documenti di gara, tale situazione.

 

La redazione PERK SOLUTION

ANAC: Opere super specialistiche, subappalto possibile nel limite del 30%

Le opere con lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o rilevante complessità tecnica – Sios – sono soggette a un regime normativo in deroga alle norme generali sotto diversi profili.
Anac fornisce chiarimenti sul limite quantitativo di quota subappaltabile per le opere superspecialistiche. Intervenendo in merito ad una gara del Comune di Cagliari per il recupero e riqualificazione di alloggi (Massima N. 213 – 2021 e Parere di Precontenzioso n. 771 – 2021), l’Autorità ha ribadito che le cosiddette SIOS, in quanto opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, sono soggette a un regime normativo in deroga alle norme generali sotto diversi profili.
Questo si giustifica, nelle intenzioni del legislatore, con l’esigenza di assicurare alla stazione appaltante che l’esecuzione di tali opere sia effettuata soprattutto dall’appaltatore qualificato.
Le sentenze della Corte di giustizia del 26 settembre 2019 (causa C-68/18) e del 27 novembre 2019 (causa C-402/18) non determinano la disapplicazione del limite percentuale del 30% per le opere super specialistiche, non risultando in esse alcun riferimento alle opere stesse, né tantomeno alla loro natura e al regime normativo speciale che le contraddistingue.
Tale limite trova tuttavia applicazione solo qualora le categorie super specialistiche siano di importo superiore al 10% dell’intero appalto.

Appalti pubblici: il “subappalto necessario” si applica anche quando non è espressamente previsto dalla lex specialis

In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, l’istituto del “subappalto necessario” trova applicazione anche nel silenzio del bando di gara, essendo previsto e disciplinato dalla legge. Il TAR Calabria, Reggio Calabria, con sentenza 15 novembre 2021, n. 878, ha chiarito che il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. L’istituto persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, ed aveva trovato disciplina normativa nell’art. 109, d.P.R. n. 207 del 2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12, d.l. 28 marzo 2014, n. 47. Il citato art. 12, d.l. n. 47 del 2014 è stato, a propria volta, abrogato dall’art. 217 del Codice dei contratti, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, per cui restano in vigore i primi due commi della norma in parola che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.
La tesi della validità dell’istituto del subappalto necessario anche in costanza del nuovo Codice dei contratti è stata confermata da numerose pronunce amministrative, in cui si afferma che “tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50 del 2016” e che “restano in vigore i primi due commi (dell’art. 12, d.l. n. 47 del 2014) che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di <<subappalto necessario>> in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni” (Tar Piemonte, sez. II, 17 gennaio 2018, n. 94; Tar Napoli, sez. I, 1 marzo 2018, n. 1336).
Dalla lettura dei commi 1 e 2 dell’art. 12, d.l. n. 47 del 2014 emerge la regola generale in forza della quale l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma citata e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.
​​​​​​​A parere del Tar rimane valida la ricostruzione dell’istituto operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015 e che possono così essere sintetizzate: per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare. “Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune…Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta…che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto…e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.” (Ad. Plen 2 novembre 2015, n. 9).

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

ANAC, chiarimenti in materia di subappalto. Cambia la quota complessiva raggiungibile

Nella seduta del Consiglio del 6 ottobre, l’Autorità ha affrontato il tema dei subappalti, fornendo chiarimenti per l’utilizzo.
Fino alla riforma del decreto Semplificazioni era consentita una quota specifica di subappalto, distinta e separata da quella generale del 30%, in modo tale che la quota subappaltabile complessiva poteva arrivare al 70%. Ora la quota subappaltabile è stata innalzata transitoriamente al 50%, ma tale limite risulta la quota massima complessiva raggiungibile. Pertanto, il limite massimo di opere subappaltabili deve essere calcolato con riferimento al valore complessivo del contratto, senza poter distinguere (come era precedentemente) tra categorie super specialistiche e altre categorie di lavorazioni.
In tal senso, pur essendo innalzato il limite generale in subappaltabilità al 50%, risulta esclusa la possibilità di subappaltare la percentuale ulteriore delle lavorazioni rientranti nelle categorie super specialistiche. Questo vale nella fase transitoria attuale. Nel periodo definitivo, a partire dal 1° novembre 2021, si affermerà il regime della subappaltabilità integrale delle opere fatte salve le opere da eseguire a cura dell’aggiudicatario, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto. Si assisterà, quindi, all’abbattimento di ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto.
Le stazioni appaltanti saranno chiamate a indicare nei documenti di gara le prestazioni oggetto del contratto di appalti non subappaltabili da eseguire a cura dell’aggiudicatario. Pertanto, dal prossimo 1° novembre entra a regime la subappaltabilità integrale del contratto, salvo disposizioni speciali degli atti di gara per parti di opera singolarmente indicate.
L’impatto sul mercato di tale nuova disciplina è sensibile e particolarmente rilevante. Rappresenta un approdo cui il Legislatore nazionale giunge dopo trent’anni di travagliato rapporto con la Corte di Giustizia della Ue. La giurisprudenza recente della Corte di Giustizia (novembre 2019), infatti ha posto fine al problema con due pronunce, investendo la disciplina italiana.

Anac, pagamento diretto al subappaltatore che rivesta la qualifica di micro o piccola impresa

L’ANAC, con comunicato del 4 dicembre scorso, rende noto che nell’esercizio delle proprie attività istituzionali, ha ricevuto segnalazioni in merito ad alcune criticità, emerse nell’applicazione della norma di cui all’art. 105, comma 13, lett. a) del Codice dei contratti in materia di pagamento diretto al subappaltatore che rivesta la qualifica di micro o piccola impresa, che rischiano di pregiudicare il rapido soddisfacimento dei crediti del subappaltatore, minando la stabilità finanziaria delle imprese.
Per risolvere le criticità e favorire la corretta ed omogenea applicazione delle disposizioni vigenti, l’Autorità ha ritenuto utile fornire, con Comunicato del Presidente del 25 novembre 2020, indicazioni in merito alla citata norma del codice dei contratti.
La disposizione sopra richiamata prevede l’obbligo, a carico delle stazioni appaltanti, di provvedere al pagamento diretto nei confronti del subappaltatore, cottimista, fornitore o prestatore di servizi che rivesta la qualifica di micro o piccola impresa. Tale previsione fa sorgere un obbligo di natura vincolante, in capo alle stazioni appaltanti, ed un diritto potestativo in capo alle piccole e medie imprese, con la conseguenza che, mentre alle prime è preclusa la possibilità di determinarsi in senso contrario, le seconde possono liberamente rinunciare al beneficio, in quanto previsto nel loro esclusivo interesse. Tale rinuncia deve essere manifestata per iscritto e subordinata alla preventiva accettazione da parte della stazione appaltante, ovvero essere espressa nell’ambito di una specifica clausola inserita nel contratto di subappalto. L’Autorità ritiene che sia facoltà delle parti prevedere, nel contratto di subappalto o nel sub-contratto, che l’appaltatore proceda al pagamento delle spettanze dovute al subappaltatore/fornitore dietro presentazione di fattura, anche a prescindere dall’adozione del SAL da parte della stazione appaltante. Tale conclusione si giustifica in considerazione dell’assoluta autonomia del contratto di appalto rispetto ai contratti derivati e della natura privatistica del rapporto intercorrente tra l’appaltatore e il subappaltatore/fornitore, da cui si desume l’applicabilità, allo stesso, delle sole previsioni contrattuali. In ogni caso, la stazione appaltante procede al pagamento del corrispettivo in favore dell’appaltatore soltanto all’esito del completamento dell’iter procedurale di verifica dell’avanzamento dei lavori oggetto dell’appalto, in ottemperanza a quanto stabilito dall’articolo 113-bis, del codice dei contratti pubblici.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION