Appalti: Illegittima l’esclusione dalla gara per tardivo pagamento del contributo ANAC

In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, è illegittima l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che abbia effettuato tardivamente il pagamento del contributo a favore dell’ANAC. È quanto ribadito dal TAR Puglia, sezione II, con sentenza 20 maggio 2022, n. 730.

La disciplina del soccorso istruttorio, che di per sé trova fondamento tanto nel codice dei contratti pubblici all’art. 83, comma 9, quanto nell’art. 6 della l. 241/1990, costituisce il logico corollario dei principi del giusto procedimento, del buon andamento e della leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privati, in una logica che mira al superamento del rigore formale del procedimento amministrativo e alla garanzia del favor partecipationis. Tale disciplina, frutto di una lunga evoluzione normativa e giurisprudenziale, permette dunque alle stazioni appaltanti, anche in assenza e/o incompletezza di alcune dichiarazioni, di consentire la regolarizzazione della documentazione da parte dei privati, allorquando tale carenza documentale non si traduca in una mancanza sostanziale dei requisiti di partecipazione alla gara.

La giurisprudenza, aderendo all’orientamento già espresso dalla Corte di giustizia dell’U.E., ha già chiarito che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad ogni regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi del tardivo o mancato versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione (cfr. C.d.S., Sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; Corte di giustizia U.E., 2 giugno 2016, C-27/15).

Il tardivo adempimento non afferisce né al contenuto dell’offerta economica, né a quello dell’offerta tecnica, ma rappresenta un’irregolarità meramente formale. Dal punto di vista della qualificazione del contributo ANAC come elemento formale e non essenziale – poiché non riguardante l’offerta economica e/o tecnica – un recente orientamento giurisprudenziale ha chiarito che «il soccorso istruttorio, oltre a consentire operazioni di completamento o chiarimento della domanda, permette di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l’incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché la stessa non riguardi l’offerta economica o tecnica in sé considerata» (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 213; C.d.S., Sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344).

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Soccorso istruttorio nel project financing

Nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati (e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa), ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore, ove assume prevalenza – nella specificità della procedura – l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo.
Il Tar Catania, sez. I, sentenza 31 marzo 2022, n. 933, ha ricordato che nello specifico contesto del project financing, in virtù della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, in considerazione della rappresentata fase prodromica ivi codificata, antecedente al vero e proprio procedimento selettivo, cui le garanzie partecipative ex lege si attagliano, l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente all’attivazione del soccorso procedimentale. In base all’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 (ai sensi del quale “A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”), l’Amministrazione ha il potere (non il dovere) di disporre integrazioni istruttorie al fine di conseguire gli approfondimenti necessari a pervenire a una valutazione completa ed esaustiva. Tale potere non può ritenersi illimitato, ma presuppone pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire ad essa di valutare, sebbene prima facie, la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse. Non è applicabile alla procedura del project financing l’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, in virtù della detta specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina il peculiare segmento ivi codificato (antecedente al vero e proprio procedimento selettivo al quale si applicano le garanzie procedimentali), ove, come detto, prevale, sugli altri, l’interesse pubblico dell’Amministrazione a scegliere una proposta progettuale da includere negli strumenti di programmazione che sia conforme ai suoi desiderata e obiettivi.
Nel project financing l’amministrazione non ha alcun obbligo di attivare il soccorso istruttorio nel senso tradizionale inteso. L’art. 183, comma 15, d.gs. 18 aprile 2016, n. 50 (“A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”) rimette alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto (Cons. Stato, sez. III, 12 ottobre 2020, n. 6042; Tar Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593).La norma fa riferimento alle modifiche da apportare a un progetto contenutisticamente definito, laddove nella specie si tratterebbe di completare un progetto carente di opere “importanti”, bisognevole cioè di una attività sostanzialmente emendativa. L’Amministrazione, in tale speciale fase, non ha il dovere ma ha piuttosto il potere di disporre integrazioni istruttorie e tale potere non può ritenersi illimitato, presupponendo pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire ad essa di valutare, sebbene prima facie, la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse: essa, in altre parole, deve consentire all’Amministrazione di estrapolare una proposta completa, coerente e munita dei suindicati requisiti di fattibilità, sostenibilità e coerenza con l’interesse pubblico, salvi gli approfondimenti e le integrazioni istruttorie necessarie a pervenire, in ordine ai profili indicati, ad una valutazione completa ed esaustiva.

Appalti, comunicazioni soccorso istruttorio da inviare a tutte le imprese del Raggruppamento

L’ANAC, con parere di Precontenzioso Anac n. 45 del 2 febbraio 2022,  ha evidenziato che in base ai principi di trasparenza e correttezza amministrativa le comunicazioni relative all’attivazione di soccorso istruttorio devono essere inviate dalla stazione appaltante a tutte le società che compongono il Raggruppamento temporaneo di imprese (Rti) in quanto la mancata regolarizzazione della documentazione richiesta è lesiva per tutti e comporta la sanzione dell’espulsione per tutto il raggruppamento non solo per la società inadempiente. Non solo. Tale comunicazione deve arrivare via posta elettronica certificata (Pec) perché è l’unico sistema idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni.

Nel caso di specie, l’Anac è stata chiamata a esprimersi su un’istanza presentata da una ditta per la realizzazione di lavori di efficientamento energetico di alcuni edifici. Il raggruppamento è stato escluso dalla stazione appaltante per non aver risposto nei termini previsti al soccorso istruttorio (lo strumento che la stazione appaltante attiva per consentire all’operatore economico di dimostrare il possesso dei requisiti per partecipare alla gara) attivato a causa dell’assenza tra la documentazione amministrativa dell’offerta della cauzione provvisoria del 2% della mandante. La ditta contesta che la comunicazione di soccorso istruttorio e quindi la richiesta di integrare la documentazione mancante sia stata inoltrata esclusivamente alla società mandante, con la conseguenza che la richiesta non è stata riscontrata in tempo utile. Viene contestata inoltre anche la modalità di notifica utilizzata dal Comune per inoltrare la richiesta, tramite l’Area Comunicazioni dedicata della piattaforma MePA: uno strumento che Anac definisce non adeguato al raggiungimento dello scopo.