Niente incentivi per funzioni tecniche in caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti

La Corte dei conti, Sez. Sicilia, con deliberazione n. 181/2022, in riscontro ad una richiesta di parere ribadisce l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici nel caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive procedure di affidamento che prevedano, invece, la consultazione comparativa di più operatori.

La Sezione ricorda come la vigente disciplina degli incentivi tecnici dettata dell’ art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016, si connota per la previsione di un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi, individuandone l’ambito applicativo sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo oggettivo. Dalla lettura testuale della norma appare di chiara evidenza la volontà del legislatore di attribuire gli incentivi di che trattasi esclusivamente per le funzioni e la tipologia di contratti espressamente indicati e qualsiasi diversa soluzione interpretativa verrebbe a violare i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp. att. recita, infatti, che nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dell’intenzione del legislatore” (Sezione Controllo per la regione Siciliana, delib. n. 54/2019/PAR).

Presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuto “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell’importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche. L’ipotesi di riconoscere l’incentivo di cui all’art. 113 del D.Lgs. n.50 del 2016, nel caso di affidamento di appalti lavori, servizi e forniture con procedure non competitive, ossia in assenza di una previa comparazione di offerte non trova riscontro nel dettato normativo, poiché in mancanza di una procedura di gara, infatti, l’art. 113, comma 2, non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione ( Sez. Controllo Veneto, delib. n. 301/2019/PAR; Sez. Controllo Lombardia, delib. n. 185/2017/PAR).

 

La redazione PERK SOLUTION

Contratti pubblici: la proroga tecnica reiterata viola i principi comunitari di libera concorrenza

La proroga dei contratti pubblici cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara, ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto
esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016.
È il principio ribadito dall’ANAC, con delibera n. 576 del 28 luglio 2021, all’esito delle attività di vigilanza e controllo in merito al  servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali dell’Asl di Foggia. L’Autorità ha riscontrato come le proroghe tecniche disposte dall’Asl risultassero effettuate in carenza di una specifica previsione contrattuale, nonché in forma retroattiva, ad affidamento già scaduto. Inoltre le proroghe di fatto erano riconducibili al prolungarsi dei tempi per la gara, e le attività di controllo di appalto effettuate dall’Asl risultavano limitate e non sufficienti ai fini dell’accertamento della regolare esecuzione prevista dal contratto e dai capitolati.
L’Autorità ha ribadito che nel nostro ordinamento vige il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, sancito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62. La proroga ed il rinnovo si traducono infatti in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016 (Delibera Anac n. 304 del 1.4.2020).
L’Autorità e la giurisprudenza amministrativa hanno evidenziato come in materia di proroga dei contratti pubblici di appalto (come per il rinnovo) non vi sia alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192).
A fronte del principio generale del divieto di proroga dei contratti pubblici, vi è una residuale facoltà, da parte della stazione appaltante, di ricorrere all’opzione di proroga cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara.
Ad oggi la proroga cd. tecnica è codificata dall’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016; tuttavia, anche prima dell’entrata in vigore di tale disposizione, cioè nella vigenza del d.lgs. 163/2006 che disciplina la fattispecie in esame, sia l’Autorità che la giurisprudenza ne hanno individuato i limiti di applicabilità.
L proroga tecnica ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro.

 

Autore: La redazione PEKR SOLUTION