Proroga tecnica solo in casi limitati e precisi, serve la gara aperta

Con Delibera n. 256 del 24 maggio 2024, l’ANAC – nell’ambito dell’indagine conoscitiva di carattere generale avente ad oggetto i controlli effettuati dalle stazioni appaltanti nella fase di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, previa analisi, tramite la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), degli affidamenti di importo maggiormente significativo per i quali sono stati acquisiti i relativi CIG – ha ribadito che l’opzione di proroga, cosiddetta “tecnica”, di cui all’art. 106 co. 11 del Codice (ratione temporis vigente) e identificata come “proroga limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

La proroga per poter essere attivata dalla Stazione Appaltante deve essere stata prevista a monte, all’interno degli atti della gara originaria, anche al fine di calcolare correttamente il valore dell’appalto che, ai sensi dell’art. 35 co. 4 del Codice, deve tener conto di tutte le opzioni previste. L’attivazione della proroga dovrebbe avere carattere eccezionale e non essere la regola con cui colmare dei vuoti tra la scadenza di un contratto e l’individuazione del nuovo aggiudicatario, dal momento che la procedura per la sua individuazione dovrebbe sempre essere attivata per tempo da parte dell’Amministrazione È pacifico, inoltre, che la proroga possa essere attivata solo prima della scadenza del contratto e non successivamente risolvendosi altrimenti in un nuovo affidamento diretto, e che all’atto della sua attivazione risulti già indetta la nuova procedura.

Nel caso di specie, l’Autorità ha rilevato che l’Azienda Ospedaliera, selezionata per l’indagine, non ha mai portato a compimento alcuna procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento degli appalti di servizi di vigilanza e portierato, ‘adattando’ i contratti stipulati tra il 2010 ed il 2011 sino ad oggi, in totale distonia con la normativa legislativa volta alla promozione di una adeguata tutela della concorrenza e del mercato.

“Il quadro complessivo che emerge dall’esame della documentazione acquisita dall’Autorità consente di rilevare che l’Azienda Ospedaliera ‘dei Colli’ ha agito in plurime occasioni secondo criteri di ‘amministrazione dell’emergenza’, evidenziandosi il ricorrere di apprezzabili difficoltà programmatorie derivanti in larga misura da deficienze/carenze della struttura organizzativa. In buona sostanza, dunque, Anac sottolinea che l’Azienda Ospedaliera nata il primo gennaio 2011, non ha ancora ad oggi adeguati strumenti in termini di risorse umane e materiali per poter fronteggiare compiti e adempimenti diventati, via via, nel tempo, sempre più gravosi”.

 

La redazione PERK SOLUTION

Illegittima la proroga tecnica del contratto disposta prima dell’avvio della nuova gara

In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, la proroga tecnica del contratto è legittima soltanto a condizione che: a) rivesta carattere eccezionale, dovendo ricorrere l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more della scelta di un altro contraente; b) non sia disposta prima dell’avvio della nuova gara. È quanto evidenziato dal TAR Lombardia, sezione IV, sentenza del 17 novembre 2022, n. 2552.

L’art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016 prevede che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. La norma prevede che l’opzione per la proroga sia prevista a monte, nel bando e nei documenti di gara.

In merito l’ANAC (con delibera n. 576 del 28 luglio 2021), ha puntualizzato che “l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto” (nello stesso senso T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 10 febbraio 2022, n. 891). Più in dettaglio, in base all’interpretazione della norma fornita dall’ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa (in tal senso ex plurimis T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 10 febbraio 2022, n. 891), affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: a) la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (cfr. C.d.S., V, 11 maggio 2009, n. 2882; delibere ANAC n. 36 del 10 settembre 2008, n. 86/2011 e n. 427 del 2 maggio 2018); b) la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (parere ANAC AG n. 33/2013).

 

La redazione PERK SOLUTION

Legittima la proroga tecnica sino alla conclusione delle procedure di gara

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6354/2020 del 20 ottobre 2020, ha ribadito la legittimità della clausola contrattuale concernente la proroga tecnica, limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. La proroga, nell’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106, del d. lgs. n. 50 del 2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro. In tal caso, il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante. Se da un lato non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell’obbligo di gara, è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto (che pertiene all’esercizio del potere autoritativo), anche in presenza di una clausola della lex specialis, deve essere motivata e soggiace, comunque, a determinate condizioni.
Non assume rilievo in ordine alla legittimità della proroga la circostanza che la stazione appaltante abbia annullato la seconda procedura di gara pur essendo pervenuta un’offerta e che subito dopo abbia assunto la decisione di gestire il servizio “in proprio”, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione sia valutare la congruità dell’offerta presentata (tra l’altro, essendo pervenuta una sola offerta, non era possibile procedere a un confronto tra più offerte al fine di scegliere quella migliore) sia decidere di gestirlo in proprio in una situazione in cui è risultato palese il sostanziale disinteresse per il servizio da svolgere da parte del mercato di riferimento (ovviamente alle condizioni date).

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION