Il controllo giudiziario sull’operatore economico non impedisce di partecipare alla gara d’appalto

L’Anac con un parere – funzione consultiva n. 2/2024 – richiesto da un Istituto superiore della provincia dell’Aquila ha evidenziato che è possibile invitare ad una procedura di gara un operatore economico a carico del quale risulta disposto il controllo giudiziario per la durata di un anno in ragione del riscontrato pericolo di infiltrazione mafiosa. Questo in base a quanto disposto dal nuovo Codice Appalti nella parte in cui stabilisce che la causa di esclusione prevista dalla norma non opera nel caso in cui sia intervenuto un provvedimento di ammissione al controllo giudiziario.

L’art. 94, comma 2, del Codice dispone che la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto, o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, costituisce motivo ostativo alla partecipazione alle gare e, quindi, all’affidamento di contratti pubblici. Tuttavia, non opera se l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario. La sospensione ex lege degli effetti dell’informazione interdittiva a seguito dell’ammissione al controllo giudiziario ha inoltre efficacia solo pro-futuro, consentendo la partecipazione all’impresa sottoposta a tale misura ad altre procedure, e quindi non ha carattere retroattivo, in assenza di espressa disposizione che lo preveda.

Pertanto l’ammissione al controllo giudiziario produce i suoi effetti solo per l’avvenire, con la conseguente possibilità per l’impresa di partecipare ad altre e future procedure di gara, fermo restando il necessario mantenimento, in capo allo stesso, dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara, per tutta la durata della procedura stessa e fino alla completa esecuzione del contratto d’appalto, senza soluzione di continuità.

 

La redazione PERK SOLUTION

Alle procedure di affidamento di contratti finanziati con le risorse del PNRR indette successivamente al 1° luglio 2023 si applica il nuovo Codice dei contratti

Il Tar Lazio, sez. II bis, con sentenza del 3 gennaio 2024, n. 134 ha evidenziato che è soggetta alla disciplina di cui al d. lgs. n. 36 del 2023 la procedura di gara avviata nel mese di agosto del 2023 per l’affidamento del contratto finanziato con le risorse del PNRR, come è desumibile dai seguenti articoli del predetto decreto legislativo:

– 229 comma 2, secondo cui “le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023”;

– 226 comma 2 lettera a) il quale prevede che, “a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”;

– 225 comma 8 che stabilisce che “in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.

Con particolare riferimento a tale ultima disposizione, il collegio rileva che essa si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. del d. l. n. 77 del 2021) ma non anche degli istituti del d. lgs. n. 50 del 2016 in esso sporadicamente richiamati; la contraria opzione ermeneutica, seguita dalla circolare del MIT del 12/07/23 (richiamata dalla “premessa” del disciplinare di gara), collide con il ricordato disposto del comma 2 dell’art. 226 del d. lgs. n. 36 del 2023, che sancisce l’abrogazione del d. lgs. n. 50 del 2016 a decorrere dal 01 luglio 2023 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.

 

La redazione PERK SOLUTION

ANAC, Prima di affidarsi a proprie società In-house occorre verificare se convenga invece rivolgersi a privati

Prima di affidare in-house un servizio disponibile sul mercato in regime di concorrenza, la Stazione appaltante deve svolgere “un’indagine puntuale” per accertare se vi siano altri operatori privati che operano nello stesso settore in grado di fornire il servizio richiesto, magari a condizioni migliori. E’ quanto ribadisce Anac con un Atto del Presidente del 18 maggio 2022 in cui un importante Comune del Milanese viene richiamato a una rigorosa applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di programmazione degli acquisti e delle procedure di gara.

Il richiamo dell’Autorità nasce da un esposto sull’affidamento del Servizio energia disposto dal comune lombardo a favore della propria società in-house prima provvisoriamente per un anno e poi con contratto pluriennale fino al 2032. Il Comune ha dichiarato che la valutazione di congruità richiesta dal codice appalti per gli affidamenti in house è stata effettuata considerando l’assenza di convenzioni Consip con caratteristiche analoghe. Inoltre il Comune ha ritenuto che l’affidamento fosse finalizzato non tanto alla mera acquisizione del servizio energia, ma all’acquisizione di una proposta contrattuale che consentisse all’Amministrazione di valutare la convenienza di un affidamento pluriennale della gestione energetica degli edifici che comprendesse misure di efficientamento energetico. Oltre a ciò, è stato considerato sufficiente la comparazione con la fornitura dei precedenti contratti. Quanto alla concorrenza, il Comune del Milanese ha chiarito che il servizio energia affidato non era “unitariamente” disponibile sul mercato. Pertanto, invece di acquisire le singole prestazioni (fornitura di gas metano mediante convenzione Consip; servizio di manutenzione dell’impianto termico, servizio di analisi energetica dei 24 edifici comunali), l’Amministrazione ha valutato più conveniente procedere ad un affidamento unico per un valore economico più basso.

L’Autorità evidenzia innanzitutto “una carenza istruttoria”: l’amministrazione, secondo Anac, ha per lo più dato importanza ai dati pregressi e alla flessibilità del modello in-house sotto il profilo organizzativo e gestionale. Invece non è stata svolta un’indagine puntuale, anche tramite consultazioni preliminari di mercato o ricorso ad esperti esterni, per accertare la presenza di altri operatori privati operanti nello stesso settore in grado di fornire il servizio richiesto, sia in termini di tipologia che di durata, e a condizioni economiche diverse da quelle proposte dalla propria società in-house. Secondo Anac, inoltre, la modalità di affidamento pluriennale, arrivata dopo un affidamento provvisorio di un anno, è in contrasto con il codice dei contratti poiché l’amministrazione ha, di fatto, disposto un affidamento diretto sopra soglia non giustificato, dando un vantaggio competitivo alla società affidataria. Non è, infatti, corretto predisporre l’appalto secondo i risultati conseguiti e l’esperienza maturata dalla società affidataria, durante il primo affidamento provvisorio di un anno: così facendo, rileva Anac, si realizza un affidamento “su misura” calcolato sulla proposta presentata da un solo offerente e non anche da altri operatori.

Quanto, infine, alla mancanza di convenzioni Consip Anac obietta che il Comune avrebbe potuto optare per le convenzioni esistenti e, invece di accorpare tutto in un unico servizio, avrebbe potuto procedere con lo scorporo delle prestazioni richieste tramite suddivisione in lotti, in modo da garantire il rispetto della concorrenza nonché la partecipazione delle piccole e medie imprese. Anac ricorda, infine, che è proprio il Codice appalti a esprimere un principio di preferenza per la suddivisione degli appalti in lotti al fine di favorire la partecipazione di piccole e medie imprese.

ANAC, Approvate le Linee Guida per la riqualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza

Con la delibera 141 del 30 marzo 2022, Anac ha approvato le Linee Guida per la riqualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza. Si tratta di uno dei punti qualificanti del Pnrr, premessa fondamentale per poi varare la riforma del nuovo Codice degli Appalti. Le Linee guida indicano le modalità operative per l’attuazione del sistema di riqualificazione, che varrà per tutte le procedure di gara indette dalle stazioni appaltanti e dalle centrali di committenza. E’ stata avviata una consultazione pubblica sulle Linee guida con la possibilità per le varie istituzioni pubbliche, centrali di committenza, operatori economici e associazioni di categoria di inviare osservazioni e indicazioni. Gli Stakeholder devono inviare le loro osservazioni utilizzando l’apposito modulo disponibile sul sito dell’Autorità nella sezione Consultazioni entro le ore 24.00 del 10 maggio 2022.
Le Linee guida sono state adottate ai sensi dell’articolo 6 del Protocollo di intesa avente ad oggetto «l’attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza», sottoscritto con la Presidenza del Consiglio dei Ministri il 17 dicembre 2021 e forniscono indicazioni circa le modalità operative per l’attuazione – anche a fasi progressive – del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza.
Nel testo sono individuati gli ambiti e i livelli di qualificazione per le stazioni appaltanti e le centrali di committenza. Sono indicati, altresì, i pesi, provvisoriamente, assegnati per i diversi requisiti individuati dal legislatore all’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici, ma non vengono indicate le modalità di calcolo dei punteggi per tali requisiti. Tali modalità dovranno emergere dall’analisi delle osservazioni che perverranno dalla consultazione e dall’analisi dei dati già acquisiti dall’Autorità tramite la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici o che saranno comunicati, su base volontaria, dalle stazioni appaltanti con le modalità indicate dall’articolo 10 delle Linee guida.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Dall’ANAC suggerimenti alle PA per garantire la partecipazione alle gare delle imprese in difficoltà

Con comunicato del 13 aprile 2021, l’ANAC fornisce alcuni suggerimenti per la predisposizione dei bandi di gara, riguardo ai requisiti di capacità economica finanziaria e di capacità tecnica.
A causa dell’emergenza sanitaria in corso alcuni settori produttivi hanno avuto un calo significativo di fatturato a fronte della mancata erogazione dei servizi. Secondo l’Autorità questo può avere un impatto potenzialmente limitativo della partecipazione alle gare future in quanto il fatturato minimo annuo è uno degli elementi che le stazioni appaltanti possono richiedere ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria. L’Autorità suggerisce alle stazioni appaltanti, come previsto dal Codice, di valutare attentamente la necessità di richiedere la dimostrazione di tali requisiti tramite il possesso di un fatturato minimo annuo per il triennio precedente la gara che comprende gli anni 2020 e 2021. Qualora le stazioni appaltanti ritengano necessario richiedere la dimostrazione del fatturato minimo annuo, sarebbe opportuno che il valore del fatturato richiesto fosse inferiore a quello massimo consentito dalla norma, ossia al doppio dell’importo a base d’asta.
Per quanto riguarda la capacità tecnica delle imprese, l’Autorità, nel rilevare che la mancata erogazione dei servizi può avere un impatto anche sulla dimostrazione dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, ricorda che, per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere nei bandi che sarà presa in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima, come previsto dal Codice dei contratti pubblici.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Obbligo di concludere le procedure di gara avviate mediante project financing

Con comunicato dell’ 11 novembre 2020, il Presidente dell’ANAC richiama l’attenzione delle amministrazioni sulla necessità che la procedura di gara per l’affidamento di un project financing ad iniziativa privata, ove non aggiudicata, sia comunque conclusa da un provvedimento espresso tempestivo nel quale si dia conto delle ragioni che abbiano determinato la mancata aggiudicazione e delle conseguenti iniziative che l’amministrazione intende intraprendere, anche in coerenza con l’art. 183 del d.lgs. 50 del 2016.  Ciò al fine garantire la correttezza, oltre che la legittimità, delle determinazioni in materia di finanza di progetto, e nel contempo di consolidare la credibilità ed aumentare la diffusione di tale strumento, quale preziosa risorsa il Paese.
È stato osservato che talvolta l’amministrazione, che in un primo momento ha espresso al mercato l’interesse pubblico alla realizzazione di un certo progetto mediante un provvedimento espresso, non abbia dato atto, in modo espresso, dell’intenzione di abbandonarne l’attuazione, lasciando così in taluni casi incerte le aspettative del mercato rilevante, disattendendo l’obbligo di legge di concludere ogni procedimento amministrativo nei tempi prescritti e con un provvedimento motivato. Se da un lato vi è amplia discrezionalità dell’amministrazione nel compiere le scelte qualificanti la finanza di progetto, dall’altro, si  ritiene che tali scelte debbano essere rispettose dei principii di correttezza e lealtà, oltre che legittime.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Precisazione ANAC sulla sospensione delle procedure di gara durante l’emergenza sanitaria

Con comunicato del 20 aprile 2020, l’ANAC precisa – in riferimento ad erronee interpretazioni, da parte di alcune stazioni appaltanti, delle indicazioni fornite per lo svolgimento delle procedure di gara in concomitanza con l’emergenza sanitaria, di cui alla delibera 312/2020 – di non avere mai chiesto la sospensione di dette procedure, limitandosi a suggerire “l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate” e di avviare soltanto quelle “ritenute urgenti e indifferibili”, assicurando tuttavia “la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate”. Al contrario, l’ANAC ha manifestato le proprie preoccupazioni circa le possibili ripercussioni negative sul comparto degli appalti pubblici, tanto è vero che con la segnalazione 4/2020 ha sollecitato Governo e Parlamento a individuare misure ad hoc in vista della cd. “fase 2”, in modo da scongiurare che l’applicazione delle disposizioni adottate in via generale per i procedimenti amministrativi possa comportare rilevanti problemi applicativi al settore.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

 

ANAC, le indicazioni alle stazioni appaltanti per lo svolgimento delle procedure di gara

A seguito dell’adozione del decreto legge 18/20, in particolare dell’articolo 103, nonché di numerose richieste di chiarimenti, l’ANAC, con delibera n. 312 del 9 aprile 2020, ha ritenuto opportuno fornire indicazioni alle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione., al fine di garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi. In particolare, vengono fornite indicazioni per le procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte; per le procedure di selezione in corso di svolgimento e per la fase di esecuzione dei contratti. Le indicazioni sono valide fino alla permanenza delle restrizioni e degli obblighi disposti a livello nazionale e regionale con finalità di contenimento e gestione dell’epidemia.

Procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte
Secondo l’Autorità, le stazioni devono valutare la necessità o l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate tenendo conto dell’urgenza di approvvigionamento, della necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti, della complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte, etc. In linea generale, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condicio tra i concorrenti.

 
Procedure di selezione in corso di svolgimento
Nel caso di procedure di selezione in corso di svolgimento, le stazioni appaltanti assicurano la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria con riferimento:

  1. alla sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020;
  2. alla nuova scadenza dei termini già assegnati, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo;
  3. all’adozione di ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto;
  4. alla possibilità per la stazione appaltante di determinarsi per la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta ferma l’applicazione dell’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020. Tale possibilità è consentita, nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara. Nel caso in cui le amministrazioni intendano avvalersi di tale previsione possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini disposta dal decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020;
  5. alla concessione di proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici;
  6. alla possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando di gara;
  7. alla possibilità di svolgere, le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza, per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche;
  8. alla possibilità di rinunciare al sopralluogo obbligatorio previsto dalla lex specialis di gara nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario per la formulazione dell’offerta, prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione;
  9. alla possibilità di prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice di cui all’articolo 77 del decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016 in streaming o con collegamenti da remoto, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara.

Fase di esecuzione del contratto
Per quanto riguarda, infine, la fase di esecuzione del contratto, le indicazioni dell’Autorità sono rivolte alla verifica delle possibili situazioni concrete di esclusione della responsabilità per il caso dei contratti di lavori, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c.,  anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Emergenza COVID-19: i chiarimenti del MIT sulla sospensione dei termini nelle procedure di gara

Tra le varie disposizioni contenute nel decreto legge n. 18/2020, c.d. “Cura Italia”, l’art. 103 prevede la sospensione di tutti i termini, ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, inerenti lo svolgimento di procedimenti amministrativi pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, per il periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. L’ambito di applicazione riguarda tutti i procedimenti amministrativi, tanto quelli a istanza di parte, quanto quelli ad iniziativa d’ufficio. Non si rinvengono inoltre nella disposizione eccezioni riferibili a tipologie di amministrazioni o a particolari categorie di enti pubblici. Tenuto conto del tenore generale della norma, la sospensione si applica ai termini sia perentori (stabiliti dalla legge a pena di decadenza) che ordinatori (il cui mancato rispetto non caduca il potere di provvedere), nonché ai termini finali ed esecutivi come a quelli endoprocedimentali e preparatori: dunque non solo ai termini stabiliti per la conclusione del procedimento (per i quali la legge n. 241 del 1990 stabilisce una disciplina generale), ma altresì a quelli relativi ad adempimenti posti a carico di soggetti privati o di altre amministrazioni il cui intervento è necessario nel corso del procedimento ai fini dell’adozione del provvedimento finale. Pertanto, ai fini del computo dei relativi termini in base alla disposizione non si tiene conto del periodo per il quale è disposta la sospensione, che decorre dal 23 febbraio (o dalla data successiva in cui il procedimento è stato avviato) al 15 aprile 2020.
Al contempo, è previsto che, nonostante la sospensione, le pubbliche amministrazioni siano tenute ad adottare ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati.
In risposta alle specifiche richieste di chiarimenti formulate dalle stazioni appaltanti dipendenti e vigliate sull’applicabilità della prevista sospensione dei termini anche alle procedure di gara in essere, il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, con propria circolare del 23 marzo 2020, chiarisce che he la sospensione per il periodo compreso tra il 23 febbraio e il 15 aprile 2020 si applica a tutti i procedimenti amministrativi e, dunque, anche alle procedure di appalto e di concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), in quanto la procedura di evidenza pubblica è una fase disciplinata dalle regole di diritto pubblico e si sviluppa in una sequenza procedimentale che culmina nell’adozione di un provvedimento (amministrativo) di aggiudicazione. “Tale interpretazione è, peraltro, coerente con la ratio legis sottesa alla disposizione di cui trattasi da individuarsi, da un lato, nella necessità di assicurare la massima partecipazione dei soggetti interessati nonostante la situazione emergenziale in atto e, dall’altro, nella necessità di “…evitare che la PA, nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in eventuali ritardi o nel formarsi del silenzio significativo”. Ne deriva, quindi, che la previsione recata dall’articolo 103 del decreto legge n. 18/2020 risulta applicabile a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis nonché a quelli eventualmente stabiliti dalle commissioni di gara relativamente alle loro attività.
Secondo la circolare, poiché la sospensione del termine è stata stabilita in favore del soggetto onerato di osservarlo, nulla vieta che quest’ultimo possa comunque validamente porre in essere l’attività prevista entro il termine originario ovvero in un termine inferiore rispetto a quello risultante dalla sospensione. In tale caso, rimane comunque ferma l’applicazione dell’articolo 103, comma 1, del decreto – legge n. 18/2020 per quanto concerne i termini relativi allo svolgimento delle attività conseguenti.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION