ANAC: Contestazioni dell’Agenzia Entrate sotto i 35.000 euro non escludono dall’affidamento di servizi

Con il Parere di Precontenzioso delibera n.234 del 15 maggio 2024 l’Anac nel fornire riscontro ad una richiesta di parere in ordine alla legittimità dell’esclusione dalla gara disposta dalla Stazione appaltante in quanto «ai sensi dell’art. 94, comma 6 e art. 95, comma 2 del D. Lgs. 31/03/2023, n. 36, inadempiente agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, tanto da costituire grave violazione definitivamente accertata come indicato all’art 1, 2 e 4 dell’Allegato II.10 del citato D. Lgs. 36/2023», ha evidenziato che non basta aver ricevuto una contestazione dall’Agenzia delle Entrateper essere esclusi da una gara d’appalto. Per le gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, il valore di euro 35.000,00 costituisce la soglia (economica) minima di punibilità, al di sotto della quale la violazione non può essere in alcun modo considerata ‘grave’ ai fini di una possibile esclusione dalla gara rimessa alla valutazione discrezionale della Stazione appaltante.

Nel caso di specie, l’unica violazione imputata e imputabile alla società istante riguarda una contestazione da parte dell’Agenzia delle Entrate, effettuata in esito ad un controllo automatizzato eseguito sulla dichiarazione dei redditi. Il riferimento è al mancato (o comunque inesatto) versamento dell’Ires per il periodo di imposta dal 1.1.2020 al 31.12.2020, per il quale già in data 2.11.2023, ovvero entro la prevista scadenza del termine di 30 giorni indicato nella contestazione stessa, la società aveva ottenuto la rateizzazione del debito.

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 2 del Codice la “gravità” della violazione (non definitivamente accertata) agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali deve essere valutata sulla base delle condizioni dettate dall’art. 3 dell’Allegato II.10 del Codice, ossia quando la violazione è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto e purché tale l’importo non sia inferiore a 35.000 euro. La disposizione di cui all’art. 95, comma 2, 3° periodo secondo cui «La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto» deve essere intesa quale clausola interpretativa che la Stazione appaltante deve utilizzare, all’interno dei due sopracitati parametri di riferimento predeterminati dal legislatore, ai fini della valutazione discrezionale circa l’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella violazione non immediatamente escludente.

 

 

La redazione PERK SOLUTION

ANAC: Se il direttore lavori lascia l’incarico, gara da rifare, non si può solo scorrere la graduatoria

Con Nota del Presidente approvata dal Consiglio il 10 gennaio 2024, Anac ha evidenziato che se, durante un appalto, il direttore lavori lascia l’incarico e il rapporto contrattuale viene meno per mutuo consenso delle parti, occorre riaffidare con gara il servizio di Direzione Lavori. Non è possibile procedere allo scorrimento della graduatoria formatasi con la precedente procedura di gara.

La norma che consente di effettuare lo scorrimento della graduatoria è di stretta interpretazione, non applicabile al di fuori dei casi tassativamente previsti e tra questi non rientra la risoluzione consensuale del contratto, in caso contrario verrebbe sottratto al mercato e alla libera concorrenza un affidamento pubblico, come stabilito dal Codice degli Appalti.

 

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Anac: è illegittimità la clausola territoriale del disciplinare della gara

Con la delibera n. 1/2024, l’ANAC ha messo in discussione la legittimità della cosiddetta clausola territoriale del disciplinare della gara, nella parte in cui prevede, quale requisito di partecipazione di idoneità professionale, la disponibilità dell’impianto di destino entro un raggio di 10 km dalla sede operativa. Destinataria una società di servizi comunali della Lombardia, incaricata del conferimento dei rifiuti organici raccolti sul territorio bergamasco e bresciano. L’Autorità, a seguito dell’esposto di un operatore economico, ha aperto un’istruttoria sulla gara verificando l’illegittimità del disciplinare, in particolare per il requisito prescritto di disporre di un impianto a distanza massima di 10 chilometri dalla sede operativa.

La clausola è ritenuta da Anac “illegittima e limitativa della concorrenza”. “Allo stato e sulla base dei più recenti approdi giurisprudenziali – scrive l’Autorità-, il principio concorrenziale sembra prevalere rispetto al principio di prossimità ambientale (di cui le clausole territoriali sono un portato). Sicché, ove nell’ambito dell’evidenza pubblica sia necessario integrare i due principi, la clausola territoriale appare declinabile quale criterio premiale da valorizzare nell’ambito dell’offerta tecnica e non quale requisito di partecipazione”. Nel caso specifico, la disponibilità del sito di conferimento entro il raggio di 10 km, previsto quale requisito di partecipazione condizionante l’accesso alla procedura selettiva, appare illegittima e all’evidenza limitativa della concorrenza in quanto, la clausola territoriale pare poter assumere rilievo esclusivamente quale elemento premiale. “Infatti, – scrive Anac – anche laddove la stazione appaltante avesse voluto introdurre la clausola di territorialità quale requisito di partecipazione, la stessa sarebbe comunque illegittima in considerazione della sua lesività in concreto per la concorrenza”.

Altre criticità segnalate dall’Autorità riguardano il criterio selettivo previsto dal disciplinare di gara. Infatti, sebbene il criterio prescelto sia quello del minor prezzo, la formula prevista dal disciplinare valorizza la distanza del sito di conferimento rispetto al sito operativo, oltre al minor prezzo offerto. Tale previsione appare illegittima. La valorizzazione del criterio della distanza dal sito di conferimento determina un confronto qualitativo tra le diverse offerte, introducendo, di fatti, un criterio premiale nell’ambito della formula relativa all’applicazione del punteggio economico, non più limitato al solo elemento prezzo, e mascherando, per l’effetto, un più opportuno ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

L’Autorità, nel raccomandare una rivalutazione della complessiva documentazione di gara anche alla luce degli ulteriori vizi evidenziati, in occasione della futura e successiva riedizione della procedura di gara, ha assegnato alla società 20 giorni di tempo per agire in conformità, con avvertenza che, in mancanza, procederà all’impugnazione della documentazione di gara esaminata.

 

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Esclusione operatore economico dalla procedura di gara in caso di indagini penali pendenti

L’ANAC, nel dare riscontro ad una richiesta di parere di un Comune circa la possibilità di aggiudicare un contratto d’appalto all’operatore economico a carico del quale, dal certificato dei carichi pendenti, sia risultata la presenza di un procedimento penale in corso (nella fattispecie, citazione diretta in giudizio per il reato di lesione personale colposa grave), ha evidenziato che la stazione appaltante può valutare di escludere un operatore economico da una gara o da una concessione se ci sono indagini penali pendenti o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società o una misura cautelare interdittiva come il divieto temporaneo di contrattare con la Pubblica Amministrazione.

Anac ricorda che secondo il codice appalti, “costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena” per uno dei reati indicati nell’articolo 80 del codice appalti. Tuttavia, la disciplina in materia di contratti pubblici non esclude comunque che determinati fatti di rilievo penale possano rappresentare un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato.

È discrezione della stazione appaltante valutare quanto la pendenza di un procedimento penale a carico dell’aggiudicatario incida sull’affidabilità dell’operatore economico. I requisiti di partecipazione “devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.

 

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Nelle gare va indicata la quantità di fornitura richiesta e non soltanto la percentuale

Affinché le imprese formulino offerte consapevoli, è necessario che la stazione appaltante fornisca ai concorrenti almeno una stima presunta delle quantità di fornitura richieste, sulla base anche delle precedenti esperienze. Indicare soltanto la percentuale al posto della quantità non è corretto sia dal punto di vista del principio di trasparenza amministrativa che da quello della buona fede nella formazione del contratto. È quanto stabilito dall’Anac nel parere di precontenzioso n. 33 del 25 gennaio 2023 fornendo un parere richiesto da un operatore economico nell’ambito della gara dell’importo di 32.884.615 euro indetta dall’Aeronautica Militare per l’affidamento dell’accordo quadro di fornitura di prodotti alimentari.

L’operatore economico si è rivolto all’Anac ha evidenziato che, nell’ambito del Sistema dinamico di acquisizione della Pubblica amministrazione, gestito da Consip, l’Aeronautica Militare invitava a presentare offerta per un contratto di forniture di generi alimentari per il confezionamento del vitto presso propri Enti, suddiviso in otto lotti territoriali. Per ogni lotto era previsto l’elenco dei prodotti alimentari e dei relativi prezzi ma non l’indicazione delle quantità che la stazione appaltante stima necessarie alle proprie esigenze. Al posto delle quantità presunte, la stazione appaltante indicava la percentuale sul totale di ciascuna delle 17 categorie comprensive di 613 prodotti (ad esempio: “salse e condimenti 0,92%; acqua e bevande 7,58%; prodotti ortofrutticoli freschi e di quarta gamma 9,91%; carni fresche 19,19%” ecc.). Secondo la società che si è rivolta all’Autorità la gara fatta in questo modo impedisce la partecipazione: la mancata indicazione delle quantità infatti non consente ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole.

Anac dà ragione all’operatore economico ricordando che secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, il bando di gara deve indicare la quantità e/o il valore stimato nonché una quantità e/o un valore massimo dei prodotti da fornire in forza di un accordo quadro. Nel caso in esame, l’indicazione delle percentuali è troppo poco dettagliata: le categorie comprendono un elevato numero di prodotti di cui, appunto, non c’è alcuna quantificazione nemmeno stimata, e ciò, secondo l’Autorità, non consente agli operatori economici un’adeguata ponderazione utile a formulare offerte consapevoli. Per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta seria e ponderata, occorre ridurre il margine di incertezza. Il criterio utilizzato dall’Aeronautica invece non è idoneo a ridurre a un livello ragionevole i margini di rischio imprenditoriale, e quindi è necessario fornire ai concorrenti almeno una stima presunta delle quantità di fabbisogno della stazione appaltante sulla base anche delle precedenti esperienze (fonte Anac).

 

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Rischio infiltrazioni mafiose: l’imprenditore è tenuto a richiedere l’iscrizione alla white list

Nel caso in cui bando di gara prevede affidamenti di attività anche solo parzialmente riconducibili a quelle a rischio infiltrazioni mafiose, l’operatore economico è tenuto a richiedere l’iscrizione alle white list della prefettura, mentre la stazione appaltante è obbligata ad accertare che l’impresa che partecipa alla gara risulti iscritta alla lista. Lo chiarisce ANAC, con il Comunicato del presidente del 17 gennaio 2023.

Nel corso dell’attività istituzionale di competenza dell’Autorità, sono infatti emerse delle criticità riguardo all’obbligo dell’iscrizione alla cosiddetta white list, ossia l’elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa, nei casi in cui le attività maggiormente esposte non siano l’oggetto principale della gara ma costituiscano attività secondarie o accessorie alla prestazione oggetto dell’appalto.

Anac ricorda che il requisito dell’iscrizione alle white list deve essere posseduto al momento della partecipazione alla procedura di gara e che la mancata iscrizione (o la mancata dichiarazione di aver presentato idonea domanda di iscrizione) determina l’inammissibilità dell’impresa e la sua esclusione dalla gara. Si tratta di un requisito a presidio di diritti e principi di ordine costituzionale, come la salvaguardia dell’ordine pubblico, della concorrenza e del buon andamento della Pubblica Amministrazione e non può essere derogato dalla stazione appaltante nell’elaborazione dei documenti di gara.

Per l’affidamento della farmacia comunale non serve la relazione ex art. 34, D.L. n. 179/2012

L’indizione della gara per l’affidamento della gestione di una farmacia comunale, non è subordinata alla previa redazione della relazione prevista dall’art. 34 c. 20 del D.L. n. 179/2012. È quanto evidenziato dal TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, con sentenza n. 99 del 4/02/2022, respingendo il ricorso presentato dalla Società, seconda classificata, deducendo l’illegittimità dell’intera procedura di gara sul rilievo che la determina a contrarre relativa alla procedura de qua non sarebbe stata preceduta dalla relazione prevista dall’art. 34 comma 20 del D.L. n. 179/2012 (convertito in L. 221/12), finalizzata a dare evidenza, in tutti i casi di affidamento di servizi pubblici locali a rilevanza economica, “delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta”, e quindi, nel caso di specie, delle ragioni per cui sia stata preferita l’indizione di una procedura aperta in luogo di un affidamento diretto (mediante ricorso al mercato, o partenariato pubblico privato tramite società mista, ovvero mediante un affidamento in house).

I giudici hanno evidenziato che l’art. 34 comma 20 del D.L. n. 179 del 18.10.2021 (convertito nella L. n. 221/2012) dispone che “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”. Peraltro, il comma 25 dello stesso articolo precisa che “I commi da 20 a 22 non si applicano (…) alla gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475. (…)”. Ciò comporta che nel caso di specie l’indizione della gara in esame, concernendo l’affidamento della gestione di una farmacia comunale, non era subordinata alla previa redazione della relazione in questione.

A ciò, la Sezione ha aggiunto che l’amministrazione comunale, nella motivazione della deliberazione consiliare di indirizzo n. 4 del 10 marzo 2021, ha diffusamente esposto le ragioni sottese alla forma di gestione prescelta tra le diverse opzioni astrattamente perseguibili ai sensi dell’art. 9 della L. n. 475/68 e s.m.i., anche mediante richiamo ai principi espressi nella deliberazione ANAC del 23 aprile 2014 e nel parere della Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo n. 489 del 26 settembre 2011.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Niente incentivi tecnici senza l’espletamento di una gara pubblica

L’affidamento diretto di un servizio, mediante ordinanze sindacali contingibili e urgenti ex art. 50 Tuel, a un operatore economico già parte di un precedente (e ormai privo di effetti) contratto, stipulato a seguito di gara pubblica per l’affidamento del medesimo servizio, osta al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, difettando il presupposto ex lege del previo svolgimento di una gara pubblica. È quanto ribadito dalla Corte dei conti, Sez. Puglia, con deliberazione n. 103/2021. La Sezione, nel riscontrare l’evoluzione della disciplina in materia e le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica, rammenta, in linea con gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali della Corte dei conti, che il riferimento all’«importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara» (art. 113, comma 2), quale parametro rispetto al quale modulare le risorse finanziarie destinate agli incentivi in menzione, rende infatti manifesta la necessità del previo espletamento di una procedura comparativa, sia pure semplificata (procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016) per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura. Ne consegue che sono escluse ai fini di accantonamento del fondo in questione importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto. Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate. Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione. Nell’ipotesi di affidamento diretto di un servizio mediante ordinanze sindacali contingibili e urgenti (come nel caso di specie), queste ultime si pongono per il soggetto privato affidatario come fatto generatore di obblighi ai sensi della clausola residuale ex art. 1173 c.c. (che annovera tra le fonti delle obbligazioni – oltre al contratto e al fatto illecito – «ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico»), alternativo alla sequenza della gara pubblica disegnata dal d.lgs. n. 50/2016 (art. 32). In siffatta ipotesi, non appaiono dirimenti, ai fini della possibilità di riconoscere l’incentivo di che trattasi, l’identità del soggetto affidatario diretto rispetto a quello risultato aggiudicatario del precedente appalto e il connesso rinvio delle ordinanze ai patti e condizioni del contratto stipulato all’esito dell’aggiudicazione della precedente gara. Ciò per l’ovvia considerazione che il segmento pubblicistico della gara e il complesso di atti che lo articolano (dalla determinazione a contrarre fino all’aggiudicazione) non può essere surrogato dal contratto che apre la fase privatistica conseguente all’aggiudicazione.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile – Congruità prezzo

Il Presidente dell’Autorità, con apposito comunicato, fornisce indicazioni in ordine ai presupposti di ammissibilità e alle modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo ai sensi dell’art. 163, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016.  Le Stazioni Appaltanti possono richiedere il parere di cui all’art. 163, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, solo nei casi in cui abbiano dovuto provvedere all’affidamento di servizi o forniture per far fronte a situazioni di somma urgenza che non abbiano consentito il ricorso alle procedure ordinarie. Le situazioni indicate dalla norma sono anche quelle previste dall’art. 2, comma 1, lettera c), della Legge n. 225/1992 (ora art. 7 del D.lgs. n. 1 del 2 gennaio 2018), ovvero la ragionevole previsione dell’imminente verificarsi di detti eventi, che richiede
l’adozione di misure indilazionabili.
Si tratta di:
a. emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che possono essere fronteggiati mediante interventi attuabili, dai singoli enti e amministrazioni competenti in via ordinaria;
b. emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che per loro natura o estensione comportano l’intervento coordinato di più enti o amministrazioni, e debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo, disciplinati dalle Regioni e dalle Province autonome di Trento e di Bolzano nell’esercizio della rispettiva potestà legislativa;
c. emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che in ragione della loro intensità o estensione debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell’articolo 24.
Ai fini del rilascio del parere da parte dell’ANAC, l’Amministrazione istante deve a pena di inammissibilità della richiesta:
1. indicare la disposizione normativa che giustifica la richiesta di parere;
2. indicare la procedura svolta in applicazione dell’art. 163 del D.lgs. n. 50/2016 o di altra disposizione normativa per l’acquisizione di servizi o forniture;
3. indicare i motivi e le circostanze di somma urgenza a cui ha dovuto far fronte senza indugio e i riferimenti normativi, trasmettendo ove esistente documentazione idonea a comprovare i medesimi;
4. attestare la inesistenza per i servizi e le forniture di interesse di prezziari ufficiali di riferimento, documentando di avere svolto al riguardo le necessarie verifiche;
Al fine di supportare le Stazioni Appaltanti nella corretta formulazione della istanza e accelerare l’iter istruttorio finalizzato alla emissione del relativo parere, l’Autorità ha predisposto un modulo da allegare all’istanza stessa.

 

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Appalti, legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che non dichiara una precedente risoluzione contrattuale

In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, è legittima l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che abbia omesso di dichiarare l’esistenza di una precedente risoluzione contrattuale per inadempimento (art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50). È quanto stabilito dal  TAR Lazio, sezione II, con sentenza 1° febbraio 2021, n. 1328, pronunciandosi sul ricorso presentato da una Società contro Consip s.p.a., che ha disposto la sua estromissione dalla terna di subappaltatori, indicata dal R.T.I. nell’ambito di una procedura di gara, per aver reso una dichiarazione non veritiera attesa l’omessa indicazione, nell’ambito del proprio DGUE e nella domanda di partecipazione, della risoluzione di un precedente contratto. Nel merito, la giurisprudenza amministrativa ha, infatti, ripetutamente riconosciuto – in ragione dell’equiparabilità, ai fini dell’esclusione automatica prevista dal citato art. 80, comma 5, lett. f-bis), della dichiarazione omessa (o reticente) rispetto a quella non veritiera – come la mancata menzione di una precedente risoluzione contrattuale, invero esistente, rientri tra quelle dichiarazioni obiettivamente “false” idonee a giustificare l’esclusione automatica del concorrente, senza che residuino poteri di apprezzamento in capo alla stazione appaltante, trattandosi di fattispecie “di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità” (da ultimo, C.d.S., Sez. V, n. 2332/2020). Ne discende, pertanto, la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, afferendo il relativo obbligo dichiarativo ai principi di lealtà, diligenza e buona fede che presiedono ai reciproci rapporti delle parti nella disciplina degli appalti pubblici, giustificando la dichiarazione non veritiera – “per ciò soltanto” e a prescindere da ogni considerazione sulla fondatezza e gravità dei relativi episodi – l’estromissione dalla gara, non consentendosi, per l’effetto, alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei relativi requisiti di integrità ed affidabilità professionale del concorrente possibile futuro contraente (in tal senso, ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 3925/2018). L’operatore economico non può, infatti, sottrarsi all’obbligo informativo – posto a suo carico dall’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 nonché, nel caso di specie, dalla lex specialis di gara – di dichiarare tutte le situazioni suscettibili di integrare una delle cause di esclusione tipizzate, autonomamente valutando la rilevanza dell’episodio di inadempimento o negligenza, essendo il relativo accertamento di esclusiva pertinenza della stazione appaltante (in tal senso, ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 5171/2019 e Sez. III, n. 6433/2019).

 

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