Alla Corte di Giustizia Ue la compatibilità comunitaria dell’affidamento del servizio pubblico all’in house che non ha il requisito del controllo analogo

Con sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, ord., 18 novembre 2020, n. 7161, è rimessa alla Corte di Giustizia la questione se l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui:
a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato;
b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara;
c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluri-partecipato più non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta (1).
(1) Ad avviso della Sezione non sussiste incompatibilità alla normativa comunitaria se la società che è succeduta è stata selezionata come “operatore economico”, con il quale effettuare l’aggregazione, proprio all’esito di una pubblica gara (il fatto è pacifico in causa), e quindi il risultato ultimo dell’operazione, l’affidamento del servizio, consegue non all’affidamento disposto dall’Amministrazione, ma a monte dalla gara esperita, in modo del tutto coerente con i principi di diritto europeo. Accogliendo questa tesi, nessun illegittimo affidamento diretto si potrebbe configurare.
Si osserva infatti che lo scopo ultimo delle norme del diritto europeo qui rilevanti è quello di promuovere la concorrenza, e che questo risultato nell’affidamento dei servizi pubblici si raggiunge, in termini sostanziali, quando più operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato nel periodo di riferimento, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento con il quale ciò avviene. In questi termini, è irrilevante che l’affidamento di un dato servizio avvenga per mezzo di una gara il cui oggetto è quel singolo servizio -isolatamente considerato ovvero assieme ai servizi per gli altri comuni dell’ambito – ovvero avvenga mediante una gara il cui oggetto è l’attribuzione del pacchetto azionario della società che tali servizi svolge, perché in entrambi i casi la concorrenza è garantita. Si sarebbe nella sostanza di fronte ad un fenomeno simile a quello del negozio indiretto, a titolo di esempio come nel caso in cui, invece di cedere un immobile con un contratto di compravendita, si preferisca cedere il pacchetto azionario della società che ne è proprietaria: il risultato economico finale è il medesimo, e quindi è corretto, in linea di principio, che le operazioni siano soggette alla stessa disciplina.
Più in generale la Sezione ha ricordato che in origine l’affidamento in house si fondava sull’art. 113, t.u. 18 agosto 2000, n. 267 nel testo allora vigente, che dava in generale competenza ai Comuni in materia di servizi pubblici di rilevanza economica di proprio interesse. Come è noto, i Comuni sono amministrazione aggiudicatrici, tenute a procedere per mezzo di pubbliche gare; peraltro, la possibilità di affidamento in house, nella specie del servizio di gestione dei rifiuti urbani, esisteva anche se né la direttiva 2014/24/UE né le norme nazionali di recepimento erano state ancora approvate, e ciò sulla base dei principi elaborati dalla giurisprudenza di codesta Corte che si è citata sopra.
Attualmente, nell’ordinamento nazionale, il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ai sensi della norma sopravvenuta dell’art. 200, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 è gestito dalle Regioni, che vi procedono individuando ambiti territoriali ottimali ed hanno potestà legislativa integrativa al riguardo.
Ciò posto, l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE è stato recepito quasi alla lettera dall’art. 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma come si è detto si tratta di una norma soltanto ricognitiva di un istituto già esistente la possibilità per gli enti locali di affidare il servizio costituendo a tale scopo una società di capitali a partecipazione pubblica era pacificamente ammessa sulla base dei principi, dato che gli enti locali stessi sono nell’ordinamento nazionale persone giuridiche con piena capacità, e quindi titolari anche della capacità di costituire enti del tipo descritto.
Attualmente, dispone in modo espresso il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, che in particolare all’art. 2, comma 1, lett. c) e d), definisce il controllo analogo e il controllo analogo congiunto di cui si è detto in termini conformi a quanto previsto dall’art. 12 della direttiva 2014/24/UE. Anche in questo caso, però, si tratta di norme ricognitive, e non innovative.
Il fenomeno delle partecipazioni sociali da parte di enti pubblici è stato di recente disciplinato dal legislatore nazionale, essenzialmente allo scopo di contenere la spesa pubblica, nel senso di imporne una riorganizzazione e quindi di limitarlo. In particolare, i citati commi 611 e 612 dell’art. 1, l. 23 dicembre 2014, n. 190 prevedono che gli enti locali svolgano “un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse” entro un dato termine, tenendo conto di una serie di criteri indicati in modo espresso, uno dei quali è la “aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica”.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Appalti pubblici: la scelta dell’in house providing dev’essere specificamente motivata

Ai sensi dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»), nella motivazione del provvedimento di affidamento in house le stazioni appaltanti devono dar conto «delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche» (cfr. Corte cost., sent. n. 100/2020). È quanto ribadito dal TAR Liguria, sezione II, sentenza 2 ottobre 2020, n. 680. L’art. 192 comma 2 D. Lgs. n. 50/2016 dispone che “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
La norma – come precisato dal Collegio – muovendo dall’implicito presupposto della natura secondaria e residuale dell’affidamento in house, impone che l’affidamento in autoproduzione di servizi disponibili sul mercato sia specificamente motivato adducendo, tra l’altro, le ragioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato.
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito come la relazione ex art. 34, c. 20, del D.L. n. 179/2012 sulle modalità di affidamento del servizio non possa essere degradata a mero orpello procedimentale, e come, nel caso in cui si opti per l’affidamento diretto in house, sia richiesto un onere motivazionale rafforzato e più incisivo circa la praticabilità delle scelte alternative, da compiersi mediante un’analisi effettuata in concreto, caso per caso, sulla base di dati comparabili.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Codice degli appalti, legittima la norma sugli affidamenti in house

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 100/2020 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, sollevata dal TAR Liguria in riferimento all’art. 76 Cost. Il T.A.R. Liguria aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato. Tale disposizione, secondo i giudici amministrativi, sarebbe contraria al divieto di gold plating, il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, previsto in linea generale dalla legge di stabilità 2012 e richiamato dalla delega appalti.
Nello specifico il Tar, aveva ripercorso l’evoluzione normativa dell’istituto dell’in house providing (di matrice europea), dando atto che, oggi, detto istituto non configura affatto un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica. Giudizio che l’Ente esprime in un momento ex ante l’affidamento nella relazione ex art 34 del DL 179/2012 che– diversamente dall’art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016 – non contiene alcun riferimento alle ragioni del mancato ricorso prioritario al mercato, che sono ultronee rispetto all’istituto dell’in house.