ANAC: Contestazioni dell’Agenzia Entrate sotto i 35.000 euro non escludono dall’affidamento di servizi

Con il Parere di Precontenzioso delibera n.234 del 15 maggio 2024 l’Anac nel fornire riscontro ad una richiesta di parere in ordine alla legittimità dell’esclusione dalla gara disposta dalla Stazione appaltante in quanto «ai sensi dell’art. 94, comma 6 e art. 95, comma 2 del D. Lgs. 31/03/2023, n. 36, inadempiente agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, tanto da costituire grave violazione definitivamente accertata come indicato all’art 1, 2 e 4 dell’Allegato II.10 del citato D. Lgs. 36/2023», ha evidenziato che non basta aver ricevuto una contestazione dall’Agenzia delle Entrateper essere esclusi da una gara d’appalto. Per le gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, il valore di euro 35.000,00 costituisce la soglia (economica) minima di punibilità, al di sotto della quale la violazione non può essere in alcun modo considerata ‘grave’ ai fini di una possibile esclusione dalla gara rimessa alla valutazione discrezionale della Stazione appaltante.

Nel caso di specie, l’unica violazione imputata e imputabile alla società istante riguarda una contestazione da parte dell’Agenzia delle Entrate, effettuata in esito ad un controllo automatizzato eseguito sulla dichiarazione dei redditi. Il riferimento è al mancato (o comunque inesatto) versamento dell’Ires per il periodo di imposta dal 1.1.2020 al 31.12.2020, per il quale già in data 2.11.2023, ovvero entro la prevista scadenza del termine di 30 giorni indicato nella contestazione stessa, la società aveva ottenuto la rateizzazione del debito.

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 2 del Codice la “gravità” della violazione (non definitivamente accertata) agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali deve essere valutata sulla base delle condizioni dettate dall’art. 3 dell’Allegato II.10 del Codice, ossia quando la violazione è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto e purché tale l’importo non sia inferiore a 35.000 euro. La disposizione di cui all’art. 95, comma 2, 3° periodo secondo cui «La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto» deve essere intesa quale clausola interpretativa che la Stazione appaltante deve utilizzare, all’interno dei due sopracitati parametri di riferimento predeterminati dal legislatore, ai fini della valutazione discrezionale circa l’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella violazione non immediatamente escludente.

 

 

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Esclusione operatore economico dalla procedura di gara in caso di indagini penali pendenti

L’ANAC, nel dare riscontro ad una richiesta di parere di un Comune circa la possibilità di aggiudicare un contratto d’appalto all’operatore economico a carico del quale, dal certificato dei carichi pendenti, sia risultata la presenza di un procedimento penale in corso (nella fattispecie, citazione diretta in giudizio per il reato di lesione personale colposa grave), ha evidenziato che la stazione appaltante può valutare di escludere un operatore economico da una gara o da una concessione se ci sono indagini penali pendenti o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società o una misura cautelare interdittiva come il divieto temporaneo di contrattare con la Pubblica Amministrazione.

Anac ricorda che secondo il codice appalti, “costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena” per uno dei reati indicati nell’articolo 80 del codice appalti. Tuttavia, la disciplina in materia di contratti pubblici non esclude comunque che determinati fatti di rilievo penale possano rappresentare un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato.

È discrezione della stazione appaltante valutare quanto la pendenza di un procedimento penale a carico dell’aggiudicatario incida sull’affidabilità dell’operatore economico. I requisiti di partecipazione “devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.

 

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L’esclusione dei diritti di rogito dalle spese di personale si estende anche agli oneri riflessi e irap

Il Sindaco di un Comune ha rivolto alla Corte dei conti Sezione regionale per l’Emilia Romagna una richiesta di parere, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 131 del 2003, volta a conoscere, ai fini della corretta interpretazione della disposizione di cui all’art. 1, comma 557, della Legge n. 296 del 27/12/2006 (legge finanziaria per l’anno 2007) – laddove stabilisce che “gli enti sottoposti al patto di stabilità interno assicurano la riduzione delle spese di personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell’IRAP” -, se l’esclusione dalla spesa di personale dei diritti di rogito spettanti al segretario comunale ai sensi dell’art. 10 del D.L. n. 90/2014, convertito con modificazioni in L. n. 114/2014, debba avvenire considerando anche gli oneri riflessi e l’IRAP o viceversa l’esclusione non riguardi tali importi.

La Sezione, con deliberazione n. 122/2022, rileva che l’effetto di trascinamento che i diritti di rogito producono sui connessi oneri previdenziali e fiscali appare tautologica precisazione sol che si consideri lo stretto “vincolo pertinenziale” che lega i secondi ai primi in ragione del quale l’esclusione di questi ultimi dalla spesa di personale non può che comportare, quale stretta derivazione consequenziale, l’esclusione anche di oneri riflessi e Irap in quanto applicati su di un presupposto che non fa parte dell’aggregato “spesa di personale” ai fini del rispetto del limite previsto dall’art. 1 comma 557 della legge 296 del 2006.

 

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Appalti, legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che non dichiara una precedente risoluzione contrattuale

In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, è legittima l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che abbia omesso di dichiarare l’esistenza di una precedente risoluzione contrattuale per inadempimento (art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50). È quanto stabilito dal  TAR Lazio, sezione II, con sentenza 1° febbraio 2021, n. 1328, pronunciandosi sul ricorso presentato da una Società contro Consip s.p.a., che ha disposto la sua estromissione dalla terna di subappaltatori, indicata dal R.T.I. nell’ambito di una procedura di gara, per aver reso una dichiarazione non veritiera attesa l’omessa indicazione, nell’ambito del proprio DGUE e nella domanda di partecipazione, della risoluzione di un precedente contratto. Nel merito, la giurisprudenza amministrativa ha, infatti, ripetutamente riconosciuto – in ragione dell’equiparabilità, ai fini dell’esclusione automatica prevista dal citato art. 80, comma 5, lett. f-bis), della dichiarazione omessa (o reticente) rispetto a quella non veritiera – come la mancata menzione di una precedente risoluzione contrattuale, invero esistente, rientri tra quelle dichiarazioni obiettivamente “false” idonee a giustificare l’esclusione automatica del concorrente, senza che residuino poteri di apprezzamento in capo alla stazione appaltante, trattandosi di fattispecie “di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità” (da ultimo, C.d.S., Sez. V, n. 2332/2020). Ne discende, pertanto, la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, afferendo il relativo obbligo dichiarativo ai principi di lealtà, diligenza e buona fede che presiedono ai reciproci rapporti delle parti nella disciplina degli appalti pubblici, giustificando la dichiarazione non veritiera – “per ciò soltanto” e a prescindere da ogni considerazione sulla fondatezza e gravità dei relativi episodi – l’estromissione dalla gara, non consentendosi, per l’effetto, alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei relativi requisiti di integrità ed affidabilità professionale del concorrente possibile futuro contraente (in tal senso, ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 3925/2018). L’operatore economico non può, infatti, sottrarsi all’obbligo informativo – posto a suo carico dall’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 nonché, nel caso di specie, dalla lex specialis di gara – di dichiarare tutte le situazioni suscettibili di integrare una delle cause di esclusione tipizzate, autonomamente valutando la rilevanza dell’episodio di inadempimento o negligenza, essendo il relativo accertamento di esclusiva pertinenza della stazione appaltante (in tal senso, ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 5171/2019 e Sez. III, n. 6433/2019).

 

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Consiglio di Stato, operatore economico escluso da gara in caso di omesso pagamento tributi locali

Con la sentenza del Consiglio di Stato n. 07789/2020 è stata ritenuta legittima la circostanza che una stazione appaltante, dopo aver indetto una gara, ha escluso una società – peraltro unica partecipante – in ottemperanza dell’art. 80 comma 4 del d.lgs n. 50/2016 in quanto ha omesso il pagamento dell’imposta comunale sui rifiuti TARSU. L’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che un operatore economico è escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. La disposizione specifica che costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. n. 602 del 1973 (euro cinquemila), mentre costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.
L’art. 86 del d.lgs. n. 50 del 2016 disciplina i mezzi della prova della non applicabilità all’operatore economico dei motivi di esclusione.
L’esclusione dalla gara, pertanto, è esercizio di potere vincolato al ricorrere di due presupposti: a) la gravità della violazione (costituente un concetto giuridico indeterminato); b) il definitivo accertamento della stessa (costituente un concetto giuridico determinato).
La fonte normativa primaria sancisce quando ricorrano i due presupposti, non solo chiarendo il concetto di definitività dell’accertamento della violazione, ma anche oggettivizzando il concetto giuridico indeterminato di gravità della violazione, attraverso il rimando ad una fonte normativa subordinata, che ha fissato la soglia di euro 5.000,00.
Nella fattispecie in esame, i presupposti per l’esercizio del potere vincolato sussistono, in quanto la violazione tributaria è grave, essendo di importo superiore ai 5.000,00 euro, ed è definitivamente accertata, in quanto l’avviso di accertamento non è più soggetto ad impugnazione. Il Collegio, inoltre pone in rilievo che la grave violazione in materia tributaria può ben derivare dall’omesso pagamento di tributi locali. Infatti, sotto un profilo sistematico, sussiste la stessa ratio che presiede all’esclusione per il mancato pagamento di tributi nazionali e, sotto un profilo letterale, la norma fa riferimento alla legislazione italiana e non vi è dubbio che la TARSU (sostituita poi, insieme alla TIA e alla TARES a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 149 del 2013, legge finanziaria per il 2014), a cui si riferisce il mancato pagamento in discorso, sia un tributo previsto dalla legislazione nazionale, essendo stata introdotta con il d.lgs. n. 507 del 1993.

 

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Bando di mobilità, il candidato escluso ha diritto di accesso agli atti

Nell’ambito del bando di mobilità, il candidato escluso per la mancata allegazione del nullaosta al trasferimento rilasciato dall’amministrazione di appartenenza è titolare di un interesse qualificato diretto, concreto ed attuale all’accesso agli atti, ai sensi della legge n. 241/1990, per acquisire i curricula, il punteggio attribuito ai titoli nella procedura di mobilità, in quanto si tratta di documentazione funzionale ad azionare in giudizio il danno da perdita di chance cagionatole dal mancato rilascio da parte dell’amministrazione di appartenenza del nullaosta al trasferimento, necessario a pena di inammissibilità della domanda di partecipazione. È chiara, nel caso di specie, la finalità perseguita dell’accesso agli atti, che non è quella di controllare la legittimità della procedura di mobilità alla quale non ha preso parte, ma di dimostrare che sulla base dei titoli posseduti avrebbe avuto delle chance di collocarsi utilmente nella graduatoria finale se la sua domanda di partecipazione non fosse stata dichiarata inammissibile per mancata allegazione del nullaosta al trasferimento da parte dell’amministrazione di appartenenza. Secondo la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 18.10.2017, n. 4813; Cons. Stato, V, 23.3.2015 n. 1545; Cons. Stato, IV, 29.1.2014, n. 461), l’amministrazione deve consentire l’accesso se il documento contiene notizie e dati che attengono alla situazione giuridica tutelata (ad esempio, la fondano, la integrano, la rafforzano o semplicemente la citano) o con essa interferiscono in quanto la ledono, ne diminuiscono gli effetti, una volta accertata l’utilità in chiave difensiva del documento, a prescindere da ogni indagine sulla natura degli strumenti di tutela disponibili. È quanto ribadito dal TAR Roma, con sentenza 11235/2020 del 2/11/2020.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION