“Il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo”. È il principio di diritto enunciato dalla Corte dei conti, Sez. Autonomie, con deliberazione n. 10/2021 in risposta ad una questione di massima sollevata dalla Corte dei conti, Sez. Emilia-Romagna, in relazione al quesito posto dal Comune di Ferrara (FE) relativamente agli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti). In particolare, l’Ente chiedeva se fosse legittimo procedere alla liquidazione degli incentivi in oggetto per i contratti di rendimento energetico di cui al d.lgs. n. 102 del 2014.
Il Collegio evidenzia come tra i contratti di PPP può rientrare senza alcun dubbio il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), definito dall’art. 2, comma 2, lett. n), del d.lgs. n. 102/2014. La suddetta inclusione tra i contratti di PPP è stata riconosciuta anche dal Codice dei contratti a seguito della modifica apportata dal legislatore con il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, che, con l’art. 8, comma 5, lettera c-quater), ha introdotto al comma 2 dell’art. 180 del Codice. Il contratto in questione vede solitamente coinvolte due parti, il beneficiario e il fornitore, tipicamente una società di servizi energetici (Energy Service Company, d’ora in avanti ESCo), anche se in alcuni casi il finanziatore può essere un soggetto diverso dal fornitore e può diventare parte del contratto stesso. Tali contratti (ricompresi nella categoria dei contratti di PPP) si caratterizzano:
– per la mancanza di uno stanziamento iniziale, essendo a carico del fornitore l’onere finanziario iniziale, relativo all’investimento, necessario per ottenere il miglioramento della prestazione energetica;
– per l’assunzione del rischio dell’operazione da parte del fornitore, in quanto i suoi ricavi dipenderanno (e saranno parametrati) dai risultati dell’investimento in termini di miglioramento energetico (es. risparmi di spesa sulla bolletta).
La Sezione ritiene che gli incentivi tecnici trovino applicazione, sulla base di un’interpretazione sistematica e letterale della voluntas legis, solo per i contratti che rientrino nel campo di applicazione della parte seconda del Codice: ossia i contratti di appalto, nei quali l’onere finanziario è sostenuto dalla stazione appaltante pubblica (con conseguente assunzione del rischio relativo agli effetti dell’operazione contrattuale), con imputazione della spesa sullo “specifico stanziamento” previsto per il lavoro, fornitura, servizio, sul quale gravano anche gli incentivi tecnici.
Nel contratto di rendimento energetico come tipica fattispecie di PPP emerge l’assenza di oneri finanziari immediati per il cliente (contratto che resta a titolo oneroso perché il cliente cede i risparmi futuri), con il trasferimento dei rischi in capo alla ESCo che ripaga il proprio investimento grazie ai risparmi generati dall’intervento nel corso della durata contrattuale (è fondamentale che l’intervento realizzi l’obiettivo di risparmio energetico definito). Pertanto, una volta qualificato – in relazione alle sue connotazioni intrinseche – il contratto di rendimento energetico come fattispecie di PPP, ne discende l’esclusione dell’applicazione del sistema degli incentivi tecnici, così come già previsto dalla deliberazione n. 15/2019 per i contratti che rientrano nelle concessioni.
Il Collegio, infine, non nega che anche nei contratti di PPP e nelle concessioni vi possano essere spazi per attività simili a quelle che caratterizzano il sistema incentivante degli appalti di cui all’art. 113 del Codice, così come riconosciuto anche dall’ANAC nell’Atto di Segnalazione n. 1 del 9 marzo 2021, in specie per le fattispecie di PPP, quali i contratti di rendimento energetico, caratterizzati dalla particolare complessità e specialità del settore di intervento. Ciò si rileverebbe particolarmente vantaggioso, non solo per favorire una adeguata specializzazione del personale delle pubbliche amministrazioni, anche mediante l’introduzione di meccanismi premiali e pertinente programmazione formativa, con conseguenti benefici effetti in ordine ad un più razionale e produttivo impiego delle risorse umane disponibili, ma anche a garanzia del fondamentale principio del buon andamento di cui all’ art. 97, secondo comma, Cost., da salvaguardare attraverso un’accorta valutazione e vigilanza delle attività ad alto tasso di tecnicismo, oggetto del contratto di concessione o di PPP, da parte di personale tecnico dell’Amministrazione adeguatamente incentivato.
Tuttavia, per pervenire alla conclusione di rendere operativo un sistema incentivante anche ai contratti di partenariato pubblico privato, come a quelli di concessione, si appalesa la necessità di un apposito intervento normativo che, partendo dalla constatazione della complessità evidenziata, non inferiore a quella dei contratti d’appalto, e dei benefici conseguibili, si determini in tal senso, integrando sul punto l’attuale Codice dei contratti, attraverso la previsione di una puntuale disciplina, che non potrà non tener conto della ben diversa struttura dei relativi schemi contrattuali.
