Il Consiglio di Stato, Sez. VII, con sentenza n.3940/2024, intervenendo sulla questione inerente una concessione balneare, ha stabilito che la proroga delle concessioni balneari è illegittima e che si deve dare corso alla procedura di gare per assegnare la concessioni in un contesto realmente concorrenziale. La Sezione ha evidenziato che la proroga disposta dalla l. n. 118 del 2022, al pari di quelle disposte dal legislatore precedentemente e successivamente  come quella di cui alla l. n. 14 del 2023), è l’effetto della voluntas legis consacrata in quella che è, a tutti gli effetti (al di là del suo automatismo o semiautomatismo), una legge-provvedimento, perché, come ha chiarito l’Adunanza plenaria nella sentenza n. 17 del 9 novembre 2021 proprio con riferimento alle concessioni balneari, se una legge proroga la durata di un provvedimento amministrativo, quel contenuto continua ad essere vigente in forza e per effetto della legge e, quindi, assurge necessariamente a fonte regolatrice del rapporto rispetto al quale l’atto amministrativo che (eventualmente) intervenga ha natura meramente ricognitiva dell’effetto prodotto dalla norma legislativa di rango primario, sicché non è necessario che intervenga un atto ricognitivo della proroga stabilita ex lege dal legislatore in questa materia, anche con l’art. 3 della l. n. 118 del 2022.

Anche volendo ammettere che la proroga di cui all’art. 3 non sia più automatica, come quella disposta dalla l. n. 145 del 2018, e che l’assenza di nuovi
provvedimenti attuativi della l. n. 118 del 2022 manterrebbe vivo l’interesse dell’appellante ad ottenere, anche ad eventuali fini risarcitori, l’annullamento degli atti impugnati in prime cure per la riduzione dell’originaria durata della concessione sulla base di quanto previsto dall’allora vigente art. 1, commi 682 e 683, della l. n. 145 del 2018, infatti, l’effetto che discenderebbe dalla procedibilità, in ipotesi, del ricorso, non sarebbe la reviviscenza dell’originario – e illegittimo – regime di durata temporale delle concessioni previsto dalla l. n. 145 del 2018, bensì – proprio dando applicazione alla sentenza della Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, in causa C348/22 e a tutta la giurisprudenza europea precedente – quello opposto, sancito dalla Corte, di dare immediatamente corso alla procedura di gara per assegnare la concessione in un contesto realmente concorrenziale (v., per una fattispecie analoga regolata dal d.l. n. 400 del 1993, anche Cons. St., sez. VII, 3 novembre 2023, n. 9493).

Secondo la Sezione, la circostanza che l’odierna appellante, dopo la vendita forzata, si sia resa acquirente del complesso aziendale di cui fa parte lo stabilimento balneare non comporta un automatica assegnazione della precedente concessione: tale circostanza, infatti, non giustifica una deroga all’applicazione dei principî sanciti dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 17 del 9 novembre 2021, in quanto è evidente che l’acquisizione del complesso aziendale nell’asta pubblica di una procedura esecutiva non costituisce certo quella procedura competitiva trasparente che ha ad oggetto, sul piano pubblicistico, la sola assegnazione della concessione ad eque condizioni di mercato e soprattutto, quando pure infine determini, con l’autorizzazione del Comune ai sensi dell’art. 46, comma 2, cod. nav., il subingresso dell’aggiudicatario dei beni subastati nella concessione, non comporta certo de iure il prolungamento dell’originario rapporto concessorio, con un’eccezione rispetto ai principî sanciti dalla Corte di Giustizia; comunque, anche in ipotesi di autorizzazione al subingresso, non determina certo un prolungamento automatico dell’originaria concessione, né l’effetto di far rivivere la pregressa disciplina del 2018, palesemente contraria ai principi del diritto unionale e, come tale, disapplicabile non solo dai giudici nazionali, ma anche dalle stesse pubbliche amministrazioni, non ultime quelle comunali, come ha a chiare lettere precisato l’Adunanza plenaria nella sentenza n. 17 del 2021.

 

La redazione PERK SOLUTION

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 29105, Terza sezione penale, conformandosi all’orientamento giurisprudenziale oramai consolidato, ribadisce la preminenza della legislazione comunitaria in tema di libera concorrenza, che esclude il rinnovo automatico delle concessioni demaniali.
La legge n. 217/2011 ha abrogato l’art. 1, comma 2 del D.L. n. 440/1993, nella parte in cui stabiliva che “Le concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di sei. Alla scadenza si rinnovano automaticamente per alti sei anni e così successivamente ad ogni scadenza…”. Tale abrogazione si era resa necessaria per chiudere la procedura di infrazione n. 2008/4908, avviata ai sensi dell’art. 258 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, in conseguenza di un contrasto della normativa interna, oltre che con i principi del Trattato in tema di concorrenza e di libertà di stabilimento, con la direttiva n. 2006/123/CE nella parte in cui, con l’art. 12, comma 2, esclude il rinnovo automatico della concessione.
Alla luce della Direttiva n. 2006/123/CE, con la finalità di rispettare gli obblighi comunitari in materia di libera concorrenza e di consentire ai titolari di stabilimenti balneari di completare l’ammortamento degli investimenti nelle more del riordino della materia, il legislatore con l’art. 1, comma 18, D.L. n. 194 del 2009 (avente carattere transitorio), ha prorogato i termini di scadenza delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative dapprima al 31 dicembre 2015 e, successivamente, le modifiche apportate dal D.L. 18 ottobre 2012, convertito nella L. 17 dicembre 2012, n. 221, sino al 31 dicembre 2020. Successivamente la Corte di Giustizia UE, a fronte di rinvio pregiudiziale del Tar Lombardia e del Tar Sardegna, ha rilevato l’incompatibilità di tale disciplina transitoria con l’art. 12 della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio (c.d. Bolkestein), ritenendo necessario garantire una gara ad evidenza pubblica nelle operazioni di rilascio delle concessioni demaniali marittime e lacuali. A seguito della bocciatura della Corte di Giustizia Europea, il legislatore è nuovamente intervenuto con il D.L. 24 giugno 2016, n. 113, con modificazioni dalla legge 7 agosto 2016, n. 160, con il quale ha previsto, all’art. 24, comma 3-septies, che “Nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione Europea, per garantire certezza alle situazioni giuridiche in atto e assicurare l’interesse pubblico all’ordinata gestione del demanio senza soluzione di continuità, conservano validità i rapporti già instaurati e pendenti in base all’art. 1, comma 18, D.L. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 2010, n. 25”.
Con la sentenza in oggetto, la Corte ha disposto che la concessione ad uno stabilimento balneare con scadenza al 31 dicembre 2007, non potendo essere prorogata automaticamente per effetto dell’immediata applicazione della Direttiva Bolkestein, è da considerarsi decaduta. “Essa semplicemente non esisteva più al momento dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 18, del DL 194/2009 convertito in Legge n. 25/2010, e come tale non poteva essere oggetto di proroga al 31 dicembre 2015 e quindi al 31 dicembre 2020.”
La sentenza ha accolto il ricorso del pubblico ministero contro l’ordinanza del riesame con la quale era stato annullato il sequestro di uno stabilimento balneare disposto dal Gip. Il tribunale aveva escluso l’esistenza dei presupposti per applicare la misura cautelare, sostenendo che la concessione rilasciata nel 2002 non fosse scaduta a fine 2007 per effetto di una sorta di “rinnovo automatico” oggetto di una serie di interventi normativi.
Invero la Corte, ricostruisce puntualmente la normativa ma per giungere alla conclusione opposta. Infatti, deve essere disapplicata la normativa di cui all’art. 24, comma 3 septies, del DL 113/2016, in quanto quest’ultima, stabilizzando gli effetti della proroga automatica delle concessioni demaniali marittime prevista dall’art. 1, comma 18, del DL 194/2009, contrasta con la Direttiva Bolkestein e con l’articolo 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).
Sempre secondo la Suprema Corte “Del tutto inconferente è il richiamo, da parte del Tribunale distrettuale, dell’omessa attivazione, da parte della P.A., del procedimento di decadenza della concessione per l’omesso pagamento del canone di concessione di cui all’art. 47, comma 1, lett. d) cod.nav., per l’assorbente ragione che, essendo la concessione scaduta, non era più in essere alcun rapporto giuridico tra l’amministrazione e lo stabilimento balneare.”
Ultimo aspetto esaminato riguarda la qualifica di reato di abusiva occupazione di spazio demaniale marittimo che, secondo la Suprema Corte, si configura anche in caso di occupazione protrattasi oltre la scadenza del titolo, a nulla rilevando l’esistenza della pregressa concessione e la tempestiva presentazione dell’istanza di rinnovo, attesa la natura costitutiva del diritto e non meramente autorizzatoria del provvedimento amministrativo di concessione.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION