Consiglio dei Ministri, ok all’aggiornamento del Codice dei contratti pubblici

Il Consiglio dei Ministri ha approvato, in esame preliminare, un decreto legislativo che introduce disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici). Il testo mira a razionalizzare e semplificare la disciplina recata dal vigente codice dei contratti pubblici, risolvendo alcune criticità emerse in sede applicativa, tenuto conto delle principali esigenze rappresentate dagli stakeholder di settore e delle richieste, presentate in sede europea, di modifica e integrazione di alcuni istituti giuridici introdotti. Le nuove norme rilevano anche ai fini del perseguimento di alcune milestone PNRR che rientrano nella riforma 1.10 – Riforma del quadro legislativo in materia di appalti pubblici e concessioni.

Di seguito alcune tra le principali novità introdotte.
Equo compenso – Si chiariscono i termini di applicabilità della legge sull’equo compenso (legge 21 aprile 2023, n. 49) al settore dei contratti pubblici, in modo da operare un bilanciamento tra gli interessi. In tale ottica, si introducono specifici criteri per l’affidamento dei contratti relativi ai servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro, stabilendo che i corrispettivi, determinati secondo le modalità di cui al cosiddetto “decreto parametri”, sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara, comprensivo dei compensi, nonché degli oneri e delle spese accessori, fissi e variabili. Inoltre, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei predetti contratti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo nel rispetto dei seguenti criteri: in relazione al 65 per cento dell’importo da porre a base di gara, l’elemento relativo al prezzo assume la forma di un prezzo fisso (tale specificazione consente di individuare la componente non ribassabile dell’importo complessivo, in coerenza con il principio dell’equo compenso), per il restante 35 per cento dell’importo da porre a base di gara, le tariffe possono essere oggetto di offerte al ribasso in sede di gara, fermo restando l’obbligo per la stazione appaltante di stabilire un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite del 30 per cento, in modo da valorizzare la componente relativa all’offerta tecnica e dunque, l’elemento qualitativo della prestazione oggetto dell’affidamento. All’affidamento dei contratti di servizi di ingegneria e architettura si applicano le disposizioni sulla verifica delle offerte anomale, con l’effetto di consentire l’esclusione automatica dalla procedura competitiva delle proposte non coerenti con i principi dell’equo compenso. Inoltre, si prevede che, per i contratti dei servizi di ingegneria e di architettura di importo inferiore a 140.000 euro, oggetto di affidamento diretto, i corrispettivi determinati secondo le modalità previste nel relativo allegato al Codice possono essere ridotti in percentuale non superiore al 20 per cento.

Tutele lavoristiche – Al fine di orientare l’operato delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti sia rispetto al contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione da individuare nel bando, sia rispetto alla verifica di equipollenza dei contratti, si introduce un nuovo allegato, ai sensi del quale sono stabiliti i criteri e le modalità per l’individuazione del contratto collettivo di lavoro applicabile e per la presentazione e la verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele.

Digitalizzazione – In tema di digitalizzazione, si apportano modifiche volte a favorire, accelerare e semplificare l’alimentazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico; chiarire le regole sulla certificazione delle piattaforme (pubbliche o private) che consentono alle stazioni appaltanti di collegarsi alla Banca dati nazionale di ANAC; prevedere la suddivisione di compiti tra il RUP e il personale delle stazioni appaltanti ai fini del caricamento dei dati sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici; accelerare e semplificare il funzionamento del casellario informatico; rivedere le regole sull’utilizzo di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni (BIM – Building Information Modeling), incrementando a decorrere dal 10 gennaio 2025 la soglia relativa all’obbligatorietà del ricorso al medesimo da 1 a 2 milioni di euro, razionalizzando altresì tutti i requisiti tecnici per la redazione in modalità digitale dei documenti di programmazione, progettazione ed esecuzione dell’opera.

Revisione prezzi – Si definiscono nuove modalità di individuazione degli indici sintetici grazie ai quali commisurare e parametrare l’incremento degli importi contrattuali.

Qualificazione – Con riferimento alla qualificazione delle stazioni appaltanti, si introducono molteplici modifiche, volte fra l’altro a contribuire al rispetto degli impegni assunti in sede di adozione del PNRR, tra le quali: nuovi requisiti premianti; l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di monitorare, a partire dal 1° gennaio 2025, la propria efficienza decisionale nello svolgimento delle procedure di affidamento attraverso una verifica del tempo medio intercorrente fra la data di presentazione delle offerte e la data di stipula del contratto; incentivi per le stazioni appaltanti non qualificate che scelgono di avvalersi delle stazioni appaltanti qualificate per affidamenti anche al di sotto delle soglie obbligatorie di qualificazione; requisiti flessibili per la qualificazione relativa alla fase di esecuzione, anche al fine di prevenire stalli di sistema nell’esecuzione; l’erogazione dei corsi di formazione, finalizzati a migliorare la professionalizzazione delle stazioni appaltanti, anche da parte di soggetti privati aventi scopo di lucro; l’istituzione, presso l’ANAC, di un Tavolo di coordinamento dei soggetti aggregatori, con compiti di monitoraggio dell’attività dei soggetti aggregatori, individuazione degli ambiti ove si registra uno scostamento tra la domanda e l’offerta di attività di committenza e promozione della specializzazione dei soggetti aggregatori.

Consorzi – Con riferimento alla disciplina dei consorzi si prevede che i consorzi stabili possano avvalersi dei requisiti maturati dalle singole consorziate, anche non esecutrici, al fine di partecipare alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e di conseguire l’attestazione di qualificazione; si chiarisce che il possesso dei requisiti di qualificazione tramite quanto posseduto dall’impresa non designata per l’esecuzione debba comunque essere “procedimentalizzato” e concretamente comprovato e, dunque, avvenire tramite avvalimento; si estende ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi fra imprese artigiane, l’obbligo di indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; si prevede che possano essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati in proprio dal consorzio; si introduce il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.

Tutela delle Micro, Piccole e Medie Imprese – In tema di micro, piccole e medie imprese si introducono misure volte a favorire l’accesso delle stesse al mercato dei contratti pubblici. In particolare, si prevede che le stazioni appaltanti, con riguardo alla suddivisione in lotti, effettuino adeguate verifiche del mercato di riferimento volte a individuare il valore degli stessi, nell’ottica di garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese; che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea (ad eccezione di quelli per i quali sia accertato un interesse transfrontaliero certo), tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento, possano riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione a piccole e medie imprese; che i contratti di subappalto debbano essere stipulati, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, con possibilità di deroga a tale soglia per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento.

Fase esecutiva del contratto di appalto – In tema di esecuzione dei contratti di appalto si apportano modifiche alla disciplina riguardante i premi e le penali applicabili agli operatori economici, rispettivamente, per le accelerazioni o i ritardi nell’esecuzione dell’opera.

Partenariato pubblico privato (PPP) – Si introducono modifiche in particolare con riferimento alla fattispecie contrattuale della finanza di progetto, oggetto di integrale riformulazione, anche nell’ottica di dare attuazione agli impegni assunti in sede europea. Tra le principali novità riguardanti la finanza di progetto, si segnalano la distinzione tra le procedure di finanza di progetto a iniziativa privata e a iniziativa pubblica; l’introduzione di una fase preliminare rispetto alla presentazione delle proposte; l’introduzione di una prima fase di evidenza pubblica ai fini dell’individuazione del soggetto che può esercitare la prelazione; l’obbligo, in capo agli enti concedenti, di garantire la piena trasparenza sulle manifestazioni di interesse/proposte presentate su iniziativa di parte, così da favorire un effettivo confronto competitivo.

 

La redazione PERK SOLUTION

Arconet: Costituzione del FPV per l’intero quadro economico anche con l’avvio delle procedure di affidamento del PFTE

Con la FAQ n. 53 del 18 ottobre 2023, Arconet fornisce chiarimenti in merito alla costituzione e mantenimento del Fondo Pluriennale Vincolato nell’ambito dei lavori pubblici, nelle more dell’adeguamento dei principi applicati al d.lgs. n. 36 del 2023. Il nuovo codice articola la progettazione secondo due livelli: il progetto di fattibilità tecnico ed economica (PFTE) e il progetto esecutivo, con l’eliminazione della fase di progettazione definitiva. Il PFTE deve essere elaborato e sviluppato prevedendo un grado di approfondimento equivalente al vecchio progetto definitivo.

Nelle more dell’adeguamento dei principi applicati al d.lgs. n. 36 del 2023, per le opere avviate applicando le norme del nuovo codice dei contratti, Arconet ritiene che gli enti conservano il fondo pluriennale vincolato secondo le modalità previste dal paragrafo 5.4.9 dell’allegato 4/2 al d.lgs. n. 118 del 2011, adeguandolo alle novità del d.lgs. n. 36 del 2023 che, con riferimento alla progettazione, richiedono la prosecuzione, senza soluzione di continuità, delle attività riguardanti la realizzazione dell’opera. Ne consegue, quindi, la possibilità per l’ente di poter costituire il Fondo Pluriennale Vincolato nel caso di avvio formale delle procedure di affidamento della progettazione di fattibilità tecnico ed economica.

A tal riguardo, la Commissione Arconet fornisce un possibile esempio di adeguamento del paragrafo 5.4.9 al d.lgs. n. 36 del 2023.

Allegato 4/2 – Paragrafo 5.4.9
La conservazione del FPV per le spese non ancora impegnate

Alla fine dell’esercizio, le risorse accantonate nel fondo pluriennale vincolato per il finanziamento di spese non ancora impegnate per la realizzazione di investimenti di importo pari o superiore a quello previsto per l’affidamento diretto dei contratti, sono interamente conservate nel fondo pluriennale vincolato determinato in sede di rendiconto a condizione che siano verificate le seguenti prime due condizioni, e una delle successive:

   a) sono state interamente accertate le entrate che costituiscono la copertura dell’intera spesa di investimento;

   b) l’intervento cui il fondo pluriennale si riferisce risulti inserito nell’ultimo programma triennale dei lavori pubblici. Tale condizione non riguarda gli appalti di lavoro pubblici che non devono essere inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici ai sensi della legislazione vigente.

   c) le spese previste nel quadro economico di un intervento inserito nel programma triennale delle opere pubbliche, sono state impegnate, anche parzialmente, sulla base di obbligazioni giuridicamente perfezionate, imputate secondo esigibilità per l’acquisizione di terreni, espropri e occupazioni di urgenza, per la bonifica aree, per l’abbattimento delle strutture preesistenti, per la viabilità riguardante l’accesso al cantiere, per l’allacciamento ai pubblici servizi, e per analoghe spese indispensabili per l’assolvimento delle attività necessarie per l’esecuzione dell’intervento da parte della controparte contrattuale;

   d) in assenza di impegni di cui alla lettera c), sono state formalmente attivate le procedure di affidamento del progetto di fattibilità tecnica ed economica. In assenza di aggiudicazione definitiva, entro l’esercizio successivo, le risorse accertate ma non ancora impegnate, cui il fondo pluriennale si riferisce, confluiscono nel risultato di amministrazione disponibile, destinato o vincolato in relazione alla fonte di finanziamento per la riprogrammazione dell’intervento in c/capitale ed il fondo pluriennale deve essere ridotto di pari importo;
Negli esercizi successivi all’aggiudicazione, la conservazione del fondo pluriennale vincolato è condizionata alla prosecuzione, senza soluzione di continuità, delle attività di progettazione riguardanti la realizzazione dell’opera. Pertanto, dopo l’aggiudicazione delle procedure di affidamento del progetto di fattibilità tecnica ed economica, le risorse accantonate nel fondo pluriennale vincolato riguardanti l’intero stanziamento continuano ad essere interamente conservate:
– nel corso degli esercizi in cui gli impegni registrati a seguito della stipula dei contratti riguardanti il progetto di fattibilità tecnica ed economica o il progetto esecutivo sono liquidati o liquidabili nei tempi previsti contrattualmente. In caso di contenzioso innanzi agli organi giurisdizionali e arbitrali, il fondo pluriennale è conservato;
– nell’esercizio in cui è stato verificata la progettazione esecutiva destinata ad essere posto a base della gara concernente l’esecuzione dell’intervento ;
– nell’esercizio in cui sono state formalmente attivate le procedure di affidamento della progettazione esecutiva;
– nell’esercizio in cui la procedura di affidamento della progettazione esecutiva è aggiudicata, ecc. Nel rendiconto dell’esercizio in cui non risulta realizzata l’attività attesa nell’esercizio concluso secondo lo sviluppo procedimentale previsto, in conformità ai criteri di continuità sopra indicati, le risorse accertate ma non ancora impegnate cui il fondo pluriennale si riferisce confluiscono nel risultato di amministrazione disponibile, destinato o vincolato in relazione alla fonte di finanziamento per la riprogrammazione dell’intervento in c/capitale ed il fondo pluriennale deve essere ridotto di pari importo.

   e) entro l’esercizio successivo alla validazione del progetto destinato ad essere posto a base della gara concernente l’esecuzione dell’intervento, sono state formalmente attivate le procedure di affidamento. In assenza di aggiudicazione definitiva delle procedure di cui al periodo precedente entro l’esercizio successivo, le risorse accertate ma non ancora impegnate, cui il fondo pluriennale si riferisce, confluiscono nell’avanzo di amministrazione disponibile, destinato o vincolato in relazione alla fonte di finanziamento per la riprogrammazione dell’intervento in c/capitale ed il fondo pluriennale deve essere ridotto di pari importo.

 

La redazione PERK SOLUTION

 

Riforma Codice degli appalti: il Consiglio dei ministri approva il decreto in esame preliminare

Il Consiglio dei Ministri, nella seduta  del 16 dicembre 2022, ha approvato, in esame preliminare, un decreto legislativo di riforma del Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78. Secondo quanto si legge nel comunicato del Governo, Di seguito alcune tra le principali innovazioni introdotte.

Digitalizzazione

La digitalizzazione diventa un vero e proprio “motore” per modernizzare tutto il sistema dei contratti pubblici e l’intero ciclo di vita dell’appalto. Si definisce un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui pilastri si individuano nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, appena reso operativo dall’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC), nelle piattaforme di approvvigionamento digitale, nell’utilizzo di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici. Inoltre, si realizza una digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti, in linea con lo svolgimento in modalità digitale delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Si riconosce espressamente a tutti i cittadini la possibilità di richiedere la documentazione di gara, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato.

Programmazione di infrastrutture prioritarie

È impresso un grosso slancio al sistema di programmazione per le opere prioritarie. Si prevede l’inserimento dell’elenco delle opere prioritarie direttamente nel Documento di economia e finanza (DEF), a valle di un confronto tra Regioni e Governo; la riduzione dei termini per la progettazione; l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti; un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri; la valutazione in parallelo dell’interesse archeologico.

Appalto integrato

Per i lavori, si reintroduce la possibilità dell’appalto integrato senza i divieti previsti dal vecchio Codice. Il contratto potrà quindi avere come oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Sono esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria.

Procedure sotto la soglia europea

Si adottano stabilmente le soglie previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76). Sono previste eccezioni, con applicazione delle procedure ordinarie previste per il sopra-soglia, per l’affidamento dei contratti che presentino interesse transfrontaliero certo. Si stabilisce il principio di rotazione secondo cui, in caso di procedura negoziata, è vietato procedere direttamente all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente. In tutti gli affidamenti di contratti sotto-soglia sono esclusi i termini dilatori, sia di natura procedimentale che processuale.

General contractor

Si reintroduce la figura del “general contractor”, cancellata con il vecchio Codice. Con questi contratti, l’operatore economico “è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo”. È da sottolineare che l’attività anche di matrice pubblicistica da parte del contraente generale (per esempio quella di espropriazione delle aree) consente di riconoscere nell’istituto una delle principali manifestazioni applicative della collaborazione tra la pubblica amministrazione e gli operatori privati nello svolgimento di attività d’interesse generale.

Partenariato pubblico-privato

Si semplifica il quadro normativo, per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali alle gare per l’affidamento di progetti di partenariato pubblico-privato (PPP). Si prevedono ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e si conferma il diritto di prelazione per il promotore.

Settori speciali

Si prevedono una maggiore flessibilità e una più marcata peculiarità per i cosiddetti “settori speciali”, in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive” e quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice.
Si introduce un elenco di “poteri di autorganizzazione” riconosciuti alle imprese pubbliche e ai privati titolari di diritti speciali o esclusivi.
Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.

Subappalto

Si introduce il cosiddetto subappalto a cascata, adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso.

Concessioni

Per i concessionari scelti senza gara, si stabilisce l’obbligo di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50 e il 60 per cento dei lavori, dei servizi e delle forniture. L’obbligo non vale per i settori speciali (ferrovie, aeroporti, gas, luce).

Revisione dei prezzi

È confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi al verificarsi di una variazione del costo superiore alla soglia del 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’impresa dell’80 per cento del maggior costo.

Esecuzione

Sul versante dell’esecuzione, si prevede la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.
In caso di liquidazione giudiziale dell’operatore economico dopo l’aggiudicazione, non ci sarà automaticamente la decadenza ma il contratto potrà essere stipulato col curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa, previa autorizzazione del giudice delegato.

Governance, contenzioso e giurisdizione

Allo scopo di fugare la cosiddetta “paura della firma”, è stabilito che, ai fini della responsabilità amministrativa, non costituisce “colpa grave” la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.
Si effettua il riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie. Si superano le linee guida adottate dall’Autorità, attraverso l’integrazione nel Codice della disciplina di attuazione.
In merito ai procedimenti dinanzi alla giustizia amministrativa, si prevede che il giudice conosca anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo. Si applica l’arbitrato anche alle controversie relative ai “contratti” in cui siano coinvolti tali operatori.

Entrata in vigore

Il Codice si applicherà a tutti i nuovi procedimenti a partire dal 1° aprile 2023. Dal 1° luglio 2023 è prevista l’abrogazione del Codice precedente (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e l’applicazione delle nuove norme anche a tutti i procedimenti già in corso.