ANAC, Un Comune non può nominare responsabile il professionista a cui aveva dato incarichi

Non può essere nominato Responsabile di un Comune, il professionista che, nel periodo antecedente all’attribuzione di tale incarico dirigenziale, abbia svolto attività e incarichi a favore della stessa area. Lo specifica l’Autorità Nazionale Anticorruzione con la Delibera n. 490 del 23 ottobre 2024, approvata all’esito di un procedimento di vigilanza attivato per una segnalazione relativa al conferimento di un incarico da parte di un ente comunale a un architetto che, dallo stesso Comune, si era già visto affidare precedentemente una serie di incarichi professionali.

Si tratta di un ruolo di responsabilità relativo alla “medesima Area rispetto alla quale l’interessato aveva svolto, in precedenza, le attività e gli incarichi professionali”, spiega la delibera l’Autorità che ha ritenuto di affermare come tale incarico non potesse essere conferito a quel professionista. Tale scelta, infatti, è in contrasto con la norma che, allo scopo di “garantire l’esercizio imparziale della funzione pubblica”, pone l’attenzione su chi abbia già “svolto per la pubblica amministrazione un’attività da essa regolata, finanziata o comunque retribuita”.

Tra l’interessato e l’ente comunale è intercorso (in epoca antecedente al conferimento dell’incarico di Responsabile) un rapporto lavorativo/collaborativo piuttosto consolidato nel tempo”. Quindi, il conferimento dell’incarico in questione “appare essere avvenuto in violazione del decreto legislativo n. 39/2013”, così come vigente al momento del conferimento dell’incarico stesso.

 

La redazione PERK SOLUTION

Non è obbligatorio acquistare un servizio tramite Consip se si può risparmiare

È possibile per una stazione appaltante procedere ad acquisti autonomi, senza necessariamente ricorrere a convenzione Consip, quando questo sia economicamente conveniente in termini qualitativi e quantitativi. È quanto evidenziato dall’ANAC con il parere n. 54 in funzione consultiva del 16 ottobre scorso, intervenendo sull’affidamento di un contratto di servizi di pulizia.

Nel caso specifico, pur essendo disponibile una convenzione Consip, l’amministrazione ha comunicato che, ricorrendo a tale strumento, secondo quanto emerso da interlocuzioni con l’aggiudicatario della convenzione stessa, il valore economico del contratto eventualmente da commissionare risulterebbe superiore del 300% rispetto a quello in scadenza, pur mantenendo la stessa qualità del servizi.

Anac, richiamando anche la giurisprudenza amministrativa sul punto, specifica che è ammissibile la scelta di una stazione appaltante di approvvigionarsi in modo autonomo di un servizio, purché ne sia adeguatamente dimostrata la maggiore convenienza economica sulla base di adeguate verifiche svolte dalla stessa stazione appaltante. Tale decisione può dunque ritenersi conforme alle prescrizioni del decreto legge n. 95/2012.

In deroga all’obbligo generale di avvalersi delle convenzioni quadro, si può quindi arrivare alla conclusione di un contratto che consenta una riduzione dei costi, tramite autonome procedure per l’approvvigionamento di beni e servizi anziché attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione di Consip. Tale possibilità può ritenersi consentita solo se adeguatamente motivata dalla stazione appaltante, la quale dovrà dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative, in termini quali-quantitativi, rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro.

 

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Forniture, è necessario che il direttore per l’esecuzione del contratto sia diverso dal Rup

L’ANAC, con il parere in funzione consultiva n. 53 del 16 ottobre 2024, intervenendo sulla richiesta di indicazioni da parte di un’amministrazione circa le procedure di gara per l’affidamento di forniture di strumentazione scientifica di importo superiore alla soglia comunitaria ma inferiore a 500mila euro, ha chiarito che è sempre necessaria la nomina di un direttore per l’esecuzione del contratto (Dec), come figura tecnica distinta da quella del responsabile unico del progetto (Rup), in presenza anche di uno solo dei presupposti previsti dagli allegati al Codice.

Questo vale per i contratti di importo superiore a 500mila euro, ritenuti espressamente di “particolare importanza”; per i contratti anche di importo inferiore a 500mila euro ma superiore alla soglia comunitaria; e per i contratti, anche se di importo inferiore alla soglia comunitaria, che però possano riguardare interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico. E’ il caso di prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze, interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità, o ancora quando vi siano ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

L’Autorità ricorda, le funzioni di Dec negli appalti di forniture sono svolte dal Rup, che secondo il nuovo Codice non è più soltanto un responsabile di “procedimento” ma di “progetto”, e quindi di una serie di fasi preordinate alla piena realizzazione di un intervento pubblico. Esistono però delle ipotesi in cui invece è sempre necessaria la nomina del direttore per l’esecuzione del contratto, ipotesi che il parere dell’Anac individua puntualmente e che, in sintesi, fanno riferimento all’importo e alla particolare e oggettiva complessità delle prestazioni.

 

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Whistleblowing, sanzione di 5.000 euro a sindaco per ritorsione su dipendente che ha segnalato illeciti

Con la delibera n. 426 del 25 settembre 2024, il Consiglio Anac è intervenuto su un nuovo caso di whistleblowing dichiarando la natura ritorsiva dell’attribuzione ad altro soggetto della posizione di responsabile finanziario precedentemente attribuita ad un dipendente comunale (whistleblower) che aveva segnalato illeciti, sanzionando il Sindaco che aveva adottato il relativo decreto e dichiarando la nullità di tale atto.

Nel caso di specie, un istruttore direttivo amministrativo e contabile di un Comune, a seguito di segnalazioni relative ad alcune procedure ad evidenza pubblica al Responsabile anticorruzione dell’Ente, ha lamentato di aver subito talune misure pregiudizievoli poste in essere dall’amministrazione al solo scopo di punirlo per averne contestato l’operato, e ha richiesto all’Autorità nazionale anticorruzione di accertare la natura ritorsiva di tali iniziative.

L’istruttoria, avviata dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, ha portato al riconoscimento della natura ritorsiva del decreto sindacale con cui erano state assegnate le posizioni di elevata qualificazione al personale comunale escludendo dalla relativa nomina – senza alcuna valida ragione – il segnalante, che sino ad allora aveva ricoperto il ruolo di Responsabile dell’Area Finanziaria; ruolo, quest’ultimo, attribuito ad interim per un anno ad altra dipendente, peraltro coinvolta nelle segnalazioni effettuate dallo stesso whistleblower.

 

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ANAC, nel fissare il valore dell’appalto vanno indicate tutte le voci di spesa

Nella predisposizione degli atti di gara, la stazione appaltante deve indicare tutti gli elementi che contribuiscono a inquadrare la prestazione richiesta e le sue modalità esecutive, nonché tutte le voci di spesa, cosa che serve anche per consentire ai potenziali concorrenti di effettuare le valutazioni necessarie al fine di formulare un’offerta consapevole, remunerativa e libera, alla pari fra loro. E’ quanto ha chiarito l’Anac con Atto a firma del Presidente fasc. 1643/2024, approvato dal Consiglio dell’Autorità il 9 ottobre 2024.

Intervenendo a riguardo di una procedura aperta per l’affidamento di servizi di assistenza socio-sanitaria alla persona per complessivi otto milioni e 700.000 euro, nella quale la stazione appaltante aveva previsto una base d’asta costituita esclusivamente dai costi della manodopera sui quali effettuare il ribasso, l’Autorità ha sottolineato che “le carenze riscontrate nei documenti di gara possano aver determinato oltre che una scarsa remuneratività dell’appalto, in violazione del principio del risultato, anche un indebito vantaggio competitivo per il precedente gestore del servizio il quale, in virtù dell’esecuzione del precedente affidamento, è in possesso di maggiori informazioni utili per la formulazione dell’offerta, con potenziali effetti distorsivi della concorrenza, in violazione del principio di accesso al mercato, declinato nei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione”.

E’ stato rilevato come i documenti di gara, nel loro complesso, risultassero privi degli importanti elementi utili a consentire agli operatori economici di effettuare una completa e adeguata analisi delle prestazioni poste in gara, nonché le valutazioni di convenienza tecnica ed economica a fini della partecipazione alla medesima e della formulazione di un’offerta seria, attendibile e consapevole. Non risultava infatti essere stata predisposta una compiuta e completa progettazione.

La giurisprudenza ha chiarito che gli appalti pubblici devono sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, in quanto le acquisizioni in perdita porterebbero inevitabilmente gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso.

 

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Se è affidamento diretto e non gara, l’amministrazione ha ampia discrezionalità nella scelta

La scelta di affidamento diretto mediante acquisizione di una pluralità di preventivi da parte di una stazione appaltante, e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasformano l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilitano i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.

Lo ha chiarito Anac con un il parere di precontenzioso n. 410 del 2024, approvata dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione dell’11 settembre scorso. L’Autorità ha dato ragione alla stazione appaltante di fronte alle doglianze di un’impresa che ha contestato la legittimità dell’affidamento disposto a favore di altro operatore economico. 

Trattandosi di un affidamento diretto non vi era titolo per ritenersi leso da supposte irregolarità procedurali, non essendo stata posta in essere una procedura negoziata. “Le doglianze formulate dall’istante devono ritenersi prive di pregio, con l’effetto che la condotta della stazione appaltante, appare corretta e non suscettibile di censure”, ha concluso l’Autorità.

 

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ANAC: Calcolo del valore dell’appalto e divieto di frazionamento per servizi di ingegneria e architettura

L’Anac con Comunicato del Presidente approvato dal Consiglio dell’Autorità del 10 luglio 2024 ha ritenuto opportuno “fornire talune indicazioni generali in merito alle corrette modalità di calcolo del valore stimato dell’appalto e al conseguente rispetto del divieto di frazionamento degli incarichi per i servizi di ingegneria e architettura”.

Al fine di non eludere il divieto di artificioso frazionamento le stazioni appaltanti sono invitate a dare priorità all’affidamento complessivo della progettazione e degli incarichi tecnici concernenti la realizzazione di un intervento o di un’opera unitaria. Le stesse devono, altresì, calcolare correttamente l’importo di ciascuna prestazione da affidare, per poi sommare gli importi stimati per ciascun servizio e/o incarico da affidare ai fini della conseguente applicazione della procedura prevista per l’importo totale dei servizi in questione”.

“Stante la specificità delle vigenti disposizioni in materia di progettazione, resta fermo, in via generale, il favor stabilito dalla normativa, in particolare, dal vigente articolo 58, per la suddivisione degli appalti in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi e finalizzato a garantire – nel rispetto dei princìpi europei – condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese”.

 

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Iscrizione nelle white list obbligatoria per gestione socioassistenziale e rifiuti

Con il Parere di precontenzioso 407, approvata dal Consiglio dell’11 settembre 2024, l’ANAC ha chiarito che gli operatori economici che svolgono le prestazioni elencate nel comma 53 dell’art. 1 della L. n. 190/2012, come le ditte di gestione rifiuti, devono possedere il requisito di iscrizione nelle white list, anche se non espressamente previsto nella legge di gara. Questo è valido anche con il nuovo Codice Appalti.

Nel caso di specie, l’Autorità si è pronunciata su una procedura aperta per l’affidamento dei servizi presso la Residenza Sanitaria Assistita (RSA) dell’ASL Napoli 2 Nord, nel comune di Pozzuoli, Rione Troiano, provincia di Napoli.

L’importo a base di gara dell’affidamento è pari a 5.196.456 euro. “Riguardo all’attività di ristorazione – scrive Anac -, spetta alla Stazione appaltante verificare se il subappaltatore a cui la Società intende affidare tali prestazioni risulta iscritto nelle white list della Prefettura territorialmente competente. Come spetta alla Stazione appaltante verificare se le prestazioni incombenti sull’aggiudicatario sono limitate al deposito temporaneo dei rifiuti prima della raccolta, oppure se viene richiesta anche la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti prodotti nella RSA In quest’ultimo caso l’aggiudicatario dovrà possedere sia l’autorizzazione per espletare tali attività sia l’iscrizione nella white list, a pena di esclusione dalla gara”.

“Il requisito di iscrizione nelle white list, per gli operatori economici che svolgono una delle prestazioni elencate nella Legge 190/2012 – sottolinea Anac -, rientra tra le cause di esclusione obbligatorie di carattere automatico, essendo la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa o l’adozione di comunicazioni antimafia, a cui il legislatore ha equiparato l’iscrizione nelle white list”.

“La ristorazione socioassistenziale, che include anche il servizio di preparazione e somministrazione dei pasti all’interno di una casa di riposo comunale o di una RSA (residenza sanitaria assistita), rientra nell’alveo dei servizi di ristorazione stabiliti dalla legge 190/2012. In caso di ricorso al subappalto, è, pertanto, necessario il possesso dell’iscrizione nella white list per erogare tale servizio in capo al subappaltatore”. “Il contrasto tra il bando di gara e il capitolato speciale, con riferimento all’ammissibilità del subappalto, va risolto in favore del bando di gara”.

 

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Negli affidamenti diretti vanno indicati i costi di manodopera

Con il parere di precontenzioso n. 396/2024, l’Anac ha chiarito che negli affidamenti diretti, dove non viene effettuata una procedura di gara, occorre indicare i costi della manodopera. Se un operatore economico non provvede ad indicare tale costo nella propria offerta, la stazione appaltante deve escluderlo dall’affidamento, altrimenti la stazione appaltante si pone in violazione della disciplina di settore.

Nel caso di specie, l’Autorità è intervenuta su un affidamento diretto della Azienda Gestione Edifici Comunali del Comune di Verona (Agec). L’assegnazione riguardava un’indagine di mercato con contestuale acquisizione di preventivi per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di manutenzione delle lampade votive e servizi accessori all’interno dei cimiteri del Comune di Verona.

L’Anac evidenzia che se il previgente art. 95 co. 10 del d.lgs 50/2016 espressamente scartava l’obbligo dell’indicazione dei costi della manodopera per gli affidamenti diretti ex art. 36 co. 2 lett. a) del d.lgs 50/2016, tale onere di indicazione dei costi da parte dell’o.e. non risulta, invece, espressamente escluso, né dall’art. 108 del d.lgs 36/2023, né invero da altre previsioni del Codice. Viceversa, sia il vigente art. 108 che il previgente 95, invece, escludono espressamente l’onere di indicazione dei costi della manodopera per “forniture senza posa in opera” e per i “servizi di natura intellettuale”. Alla luce delle evidenze del dettato normativo di riferimento, non
rilevandosi le esplicite deroghe richieste dall’art. 48, co. 4 del d.lgs 36/2023, si deve necessariamente concludere nel senso di ritenere sussistente anche per gli affidamenti diretti di cui all’art. 50, co. 1 lett. b) del d.lgs 36/2023 l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, ex art. 108, co. 9 del d.lgs 36/2023.

Di conseguenza, la condotta della stazione appaltante non appare conforme alla disciplina di settore. Pertanto, per effetto della omessa indicazione dei costi della manodopera da parte degli operatori economici controinteressati, alla luce della espressa natura espulsiva della sanzione prevista dal legislatore, essa dovrà procedere in tal senso. Va tenuto tenuto conto del fatto che, avendo invece indicati i costi di manodopera uno degli operatori concorrenti, non sembra sussistere l’impossibilità materiale di una loro indicazione, presupposto indefettibile per l’attivazione del soccorso istruttorio a tale fattispecie.

 

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È possibile nominare assessore il dipendente della società in house del Comune

Con atto del Presidente del 24 luglio 2024, l’ANAC – in riscontro ad una richiesta di parere volta ad appurare l’eventuale sussistenza di ipotesi di ineleggibilità ovvero di incompatibilità previste dagli artt. 60 e 63 del TUEL circa la nomina ad assessore comunale di un dipendente della società in house del medesimo Comune – ha evidenziato che non si ravvisano ipotesi di inconferibilità e/o incompatibilità disciplinate dal d.lgs. 39/2013, in quanto gli incarichi e le cariche cui si riferisce il citato decreto sono gli incarichi amministrativi di vertice, gli incarichi dirigenziali interni ed esterni, le cariche di presidente ed amministratore delegato in enti in controllo pubblico, ovvero in enti regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni, gli incarichi di direttore generale, amministrativo e sanitario nelle aziende sanitarie (delibera n. 622/2016).

Anac ricorda che, in merito all’accertamento delle cause di incompatibilità o delle situazioni di conflitto di interesse degli amministratori locali previste nel TUEL, l’Autorità ha inviato al Governo e al Parlamento l’Atto di segnalazione n. 7 del 4 novembre 2015. Per dette ipotesi si è espresso il Ministero degli interni, Dipartimento per
gli Affari Interni e Territoriali.

Per quanto concerne gli amministratori locali, l’Autorità ritiene opportuno fornire alcune indicazioni per il rafforzamento delle misure di prevenzione dei conflitti d’interesse. Questi ultimi non sono vincolati al rispetto del Codice di comportamento nazionale di cui al d.P.R. n. 62/2013 né a quello adottato dall’amministrazione e rivolto ai dipendenti. Ciò non esclude la possibilità che i componenti dell’organo politico si autovincolino al rispetto di tali disposizioni mediante una dichiarazione di impegno da rendere all’atto del conferimento dell’incarico in cui, ad esempio, diano atto della presenza di parenti all’interno dell’amministrazione, o di enti controllati.

L’efficacia preventiva di tali dichiarazioni potrebbe essere ulteriormente potenziata attraverso la pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente”, al fine di favorire forme di controllo diffuso, e/o la costituzione di un organo di controllo terzo, legittimato ad esprimere pareri sulla configurabilità o meno di un conflitto d’interessi e sul conseguente obbligo di astensione.

 

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