È vietato l’affidamento diretto degli spazi comunali a fini pubblicitari

Il Consiglio di Stato, con Sentenza n. 8311 del 13 settembre 2023, ha confermato che lo sfruttamento pubblicitario di beni o spazi pubblici finalizzato all’esercizio di attività di impresa avente ad oggetto la prestazione di servizi, debba necessariamente essere sottoposto a una procedura di evidenza pubblica o, comunque sia, ad una procedura competitiva secondo le previsioni dell’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE (cd. Direttiva Bolkenstein) quando, in presenza di un numero limitato di autorizzazioni disponibili per una determinata attività, correlato alla scarsità delle risorse naturali, sia necessario garantire la concorrenza, la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione dei servizi fra operatori economici tutti parimenti interessati a trarre profitto dall’esercizio di quella determinata attività di impresa.

 

La redazione PERK SOLUTION

Criticità concorrenziali negli affidamenti esternalizzati dei servizi legali

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella sua adunanza del 4 aprile 2023, ha inteso formulare alcune osservazioni ai sensi dell’articolo 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, in relazione alle criticità concorrenziali derivanti da previsioni contenute in avvisi pubblici per l’affidamento esternalizzato dei servizi legali.

In generale, sia in ipotesi di conferimento di singolo incarico sia in ipotesi di attribuzione di incarico di rappresentanza/difesa/consulenza esteso a un determinato periodo di tempo sia in ipotesi di costituzione di un albo fornitori, da cui attingere in caso di necessità di natura legale da parte dell’Ente pubblico aggiudicatore, l’Autorità osserva la presenza del requisito di partecipazione (che, in alcuni casi, diviene anche criterio di valutazione della componente tecnico-professionale dell’offerta) consistente nell’aver maturato una qualificata attività pregressa, nelle materie oggetto del bando, esclusivamente con riferimento a soggetti di natura pubblica/pubblicistica (Pubbliche amministrazioni, Enti locali, Asl, ecc.). In altri casi si osserva invece la presenza di vincoli di partecipazione relativi a requisiti impostati su base territoriale (iscrizione all’Albo di un determinato  Foro geografico, localizzazione dello studio legale del professionista in una certa area geografica, ecc.). Si tratta di restrizioni concorrenziali che non risultano proporzionate né, comunque, giustificate e necessarie ai fini del perseguimento dell’obiettivo pubblico che deve porsi la stazione appaltante.

L’Autorità ha più volte censurato, in numerosi interventi di advocacy, previsioni di atti pubblici che introducevano ingiustificati e anacronistici requisiti di accesso/esercizio su base territoriale, evidenziando come la previsione di requisiti di residenza per accedere o esercitare attività economiche (o per ottenere l’autorizzazione all’esercizio ove prescritta) introducesse un criterio ingiustificatamente gravoso per l’effettivo svolgimento delle diverse attività economiche, lesivo di un corretto svolgimento del gioco concorrenziale in quanto idoneo a limitare sensibilmente la possibilità di accesso di operatori concorrenti.

L’Autorità ha anche osservato che l’eventuale giustificazione di siffatte previsioni, consistente nell’esigenza della stazione appaltante di poter disporre di un’assistenza immediata del proprio consulente legale, può essere pienamente soddisfatta con modalità alternative (videoconferenze, telefonate, domiciliazioni, ecc.) o anche con l’appoggio presso altri studi o spazi. La seconda restrizione concorrenziale che emerge dall’analisi condotta è relativa alla formulazione di requisiti di partecipazione alle procedure (che, come evidenziato, in tre casi divengono anche criteri di valutazione della parte tecnica dell’offerta presentata dal concorrente-avvocato), i quali, nel richiedere, legittimamente, la dimostrazione di una qualificata competenza sotto forma di esperienza pregressa nelle materie interessate, prevedono che la stessa possa valere solo qualora maturata con Pubbliche amministrazioni o soggetti comunque di natura pubblica/pubblicistica.

Ciò si traduce in una evidente e indebita penalizzazione di potenziali concorrenti che, pur disponendo della qualificazione necessaria per poter eseguire l’incarico legale eventualmente affidato loro, abbiano in precedenza lavorato esclusivamente, o anche prevalentemente, difendendo gli interessi giuridici di soggetti privati o di natura privatistica. Si tratta quindi di un requisito di partecipazione non giustificato né necessario, atteso che la pregressa qualificata esperienza nelle materie oggetto dei bandi può evidentemente essere maturata nel passato anche in assenza di patrocini prestati in favore di soggetti pubblici.

 

La redazione PERK SOLUTION

ANCI, Vademecum affidamento servizi sociali

Anci ha pubblicato la seconda edizione del “Vademecum sull’affidamento dei Servizi sociali tra codice dei contratti pubblici e codice del Terzo settore” realizzato nell’ambito di “Co-progetta – Un’amministrazione condivisa”, percorso formativo finanziato del PON Inclusione 2014-2020 e realizzato dal Ministero del Lavoro e politiche sociali e Anci. 
Il Vademecum, pensato come uno strumento operativo a disposizione degli operatori della pubblica amministrazione ma anche del Terzo settore, descrive gli istituti di riferimento per l’affidamento dei servizi sociali previsti dal Codice dei Contratti Pubblici e dal Codice del Terzo settore provando a denotare i possibili punti di contatto fra i due Codici, in una prospettiva di integrazione.

Da un punto di vista metodologico, inoltre, il Vademecum descrive gli istituti di riferimento del Codice dei Contratti Pubblici e del Codice del Terzo settore senza indicare possibili preferenze per l’uno o l’altro, ma anzi prova a denotare – in modo originale – i possibili punti di contatto fra i due Codici, in una prospettiva non di separatezza , quanto piuttosto di integrazione. In altre parole i due Codici, arricchiscono la “cassetta degli attrezzi” di cui dispongono le amministrazioni.

La lettura del Vademecum è inoltre agevolata dall’utilizzo di tre colori di riferimento in relazione ai contenuti: blu in relazione agli istituti del Codice dei contratti pubblici; verde per quanto riguarda gli istituti del CTS e infine, l’arancione relativamente alle ipotesi di possibile contatto fra i due codici.

 

La redazione PERK SOLUTION

Contributo per spese di progettazione definitiva ed esecutiva: affidamenti entro il 6 febbraio 2023

La Direzione Centrale della Finanza Locale, con comunicato del 7 novembre 2022, facendo seguito al precedente comunicato n. 2 del 28 ottobre 2022, comunica che sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana – Serie Generale – n. 259 del 5 novembre 2022 è stato pubblicato l’avviso riguardante l’avvenuta adozione del decreto del Capo del Dipartimento per gli Affari interni e territoriali del Ministero dell’interno, datato 28 ottobre 2022, relativo alla seconda assegnazione, per scorrimento graduatoria, del contributo agli enti locali a copertura della spesa di progettazione definitiva ed esecutiva, annualità 2022, relativa ad interventi di messa in sicurezza del territorio a rischio idrogeologico, di messa in sicurezza ed efficientamento energetico delle scuole, degli edifici pubblici e del patrimonio degli enti locali, nonché per investimenti di messa in sicurezza di strade, previsto dall’articolo 1, commi da 51 a 58, della legge 27 dicembre 2019, n.160.

Ai sensi del comma 53-ter del citato articolo 1, della legge n.160 del 2019 (come modificato dall’articolo 16, comma 3, del decreto-legge 9 agosto 2022, n.115, convertito con modificazioni dalla legge 21 settembre 2022, n.142) gli enti beneficiari sono tenuti ad affidare la progettazione entro tre mesi decorrenti dalla data di pubblicazione del decreto di assegnazione, e quindi entro il 6 febbraio 2023 (considerato che il 5 febbraio 2023 cade in un giorno festivo).

In caso di mancato rispetto del predetto termine di affidamento, si evidenzia che l’ente locale interessato sarà escluso dalla graduatoria e dal conseguente pagamento delle risorse assegnate.

 

La redazione PERK SOLUTION

ANAC: Affidamento con gara del servizio illuminazione pubblica

Un Comune non può affidare in concessione il servizio di illuminazione votiva del cimitero in maniera diretta e senza gara, procedendo semplicemente con un rinnovo tacito, sulla falsariga di una convenzione scaduta. Tale modo di amministrare è illegittimo e in contrasto con le disposizioni del Codice degli Appalti. È quanto evidenziato da ANAC, con una nota del 7 settembre 2022, richiamando un Ente “a indire, nei termini strettamente necessari, una nuova procedura di gara per i servizi in questione, o di affidare direttamente tali servizi a diversi operatori economici, nel rispetto della legge”.

Dall’istruttoria condotta da Anac sono emerse diverse criticità nell’affidamento dei servizi da parte del Comune. Innanzitutto, nel caso dell’illuminazione votiva, anche dopo la scadenza della convenzione nel 2018 la ditta ha continuato a erogare il servizio per anni, come se nulla fosse, traducendosi di fatto in un “affidamento senza gara, in violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento tra gli operatori economici”, come sottolinea l’Autorità, ignorando del tutto il Codice degli Appalti.

La legge impedisce il rinnovo tacito degli affidamenti. La stessa proroga è uno strumento del tutto eccezionale, per consentire temporaneamente l’espletamento della nuova procedura di selezione. Non può esserci un affidamento diretto, senza gara, in maniera tacita, alla stessa ditta, per anni. La legge non lo consente.

“Risultano completamente disattesi dal Comune di T. – evidenzia Anac – i presupposti di legittimità della proroga, che non è mai stata contemplata nei documenti di gara, né disposta formalmente alla scadenza del primo rapporto. Semplicemente si è continuato con un implicito assenso allo svolgimento del servizio di fatto”.

Irregolarità sono state riscontrate anche nel servizio di car sharing, scaduto a dicembre del 2016. Dopo sei anni in cui il servizio era stato sospeso, il Comune ha deciso di riattivarlo, rinnovando alla stessa dita tale servizio fino al 2024, senza svolgere una gara aperta, in regime di concorrenza e di libero mercato.

 

La redazione PERK SOLUTION

La Stazione appaltante deve sempre verificare i possibili conflitti di interesse

Nell’assegnare un appalto la stazione appaltante deve sempre verificare che non vi siano conflitti di interesse da parte dei soggetti coinvolti, a qualunque titolo, in tutte le fasi dell’affidamento dei contratti pubblici, compresa la realizzazione dell’esecuzione. E’ necessario procedere costantemente ad un’attenta vigilanza, e verifica delle dichiarazioni fornite, risolvendo le eventuali situazioni di conflitto che dovessero emergere. E’ quanto ricorda Anac con la Delibera n. 273 del 7 giugno 2022 intervenendo nel caso di un Comune del Friuli Venezia Giulia, in cui l’Autorità ha accertato la violazione delle norme sul conflitto di interessi nell’ambito degli affidamenti pubblici.

La vicenda riguarda la Responsabile del servizio residenze protette del Comune la quale, nel periodo 2008/2019, ha lavorato alle dipendenze di una cooperativa presso le stesse strutture che si è trovata poi a gestire dal 2019 per conto del Comune.
Il soggetto in questione, al momento del conferimento dell’incarico, ha reso le dichiarazioni di incompatibilità non dichiarando nulla su potenziali conflitti di interesse pur assumendo il ruolo di Responsabile unico del procedimento – Rup – e di Direttore dell’esecuzione del contratto – Dec – in due dei contratti aggiudicati dalla cooperativa in cui ha lavorato per undici anni e immediatamente dopo la conclusione di tale rapporto di lavoro. L’Anac contesta la violazione dell’articolo 42 del Codice appalti alla dipendente comunale, e al Comune e la violazione dell’articolo 80 alla cooperativa che si è aggiudicata gli appalti. Nessuno di loro ha segnalato la situazione di potenziale conflitto di interessi.

 

La redazione PERK SOLUTION

Danno erariale per il conferimento di incarichi di consulenza legale generici

La Corte dei conti, Sez. Giurisdizionale per il Trentino-Alto Adige, sentenza n. 28/2022, ha condannato un Segretario comunale per il danno arrecato al Comune per il reiterato conferimento di incarichi di consulenza legale, in carenza dei presupposti di legge e aventi un oggetto assolutamente generico (senza alcun riferimento a specifiche pratiche). Nel caso di specie era emerso che gli incarichi conferiti risultavano illegittimi alla luce della disciplina di cui all’art. 7, comma 6 del D.Lgs. n. 165/2001 e che il compenso era contrattualmente dovuto al professionista anche a prescindere dall’esistenza di un qualsiasi quesito legale o dall’effettiva prestazioni dell’attività di consulenza, e che in virtù dell’espressa clausola contrattuale che per tutti veniva riservata al medesimo professionista l’affidamento della difesa e rappresentanza del comune per questioni contenziose eventualmente rilevate nell’espletamento degli incarichi de quibus, l’accordo che complessivamente ne era risultato avrebbe comportato, per il professionista, effetti ben più remunerativi e, per l’amministrazione, costi non preventivabili con certezza.
Nel merito, la Sezione ribadisce che gli uffici dell’ente locale trovano nella figura del Segretario (oltre che negli altri funzionari eventualmente presenti e competenti per funzioni e materia) il referente per la generica attività di assistenza giuridico-amministrativa, rivestendo egli tale ruolo sia nei confronti degli organi dell’ente che nei confronti dei funzionari e uffici amministrativi. Il Segretario rimane un organo disciplinato secondo il modello contenuto nella vigente legislazione statale, caratterizzato dalle relative funzioni di controllo e garanzia, ma anche titolare delle funzioni di amministrazione direttamente intestategli; funzioni delle quali i compiti di assistenza e generica consulenza nelle materie amministrative e giuridiche di ordinaria amministrazione risultano una naturale esplicazione. È proprio in considerazione di tali compiti che, laddove presso l’ente operasse il Segretario comunale, risultano di regola illegittimi gli incarichi esterni di assistenza o “consulenza” generica in materia giuridica, proprio perché egli è l’organo al quale tali funzioni sono istituzionalmente affidate.
In definitiva, l’aver affidato reiteratamente a soggetto esterno una attività sua propria, in palese contrasto con le vigenti disposizioni sia in materia di incarichi che relative al suo status, costituisce un fatto gravemente rimproverabile, anche considerato il chiaro disposto della disciplina in materia e la pacifica giurisprudenza, consolidatasi già da tempo.

 

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

 

ANAC, indagine conoscitiva sugli affidamenti connessi all’epidemia

Considerata la rilevanza socio-economica che gli effetti del periodo emergenziale hanno prodotto sul Paese, l’Autorità nazionale anticorruzione ha effettuato un’indagine conoscitiva sugli affidamenti nel periodo di picco del fenomeno di forniture e servizi sanitari connessi al trattamento ed al contenimento dell’epidemia da COVID 19. L’attività espletata in una prima fase di indagine è stata, pertanto, incentrata sulla raccolta di dati ed informazioni utili, ricavati da SIMOG sulla base di apposite query, al fine di condurre su di essi una prima analisi finalizzata ad un inquadramento dell’attività contrattuale svolta dalle stazioni appaltanti operanti in ambito sanitario sull’intero territorio nazionale tenendo conto della cornice normativa “speciale” che ha accompagnato tale periodo. Raccolti con tale modalità i dati relativi agli affidamenti di servizi e forniture si è quindi proceduto ed individuare, attraverso specifico campionamento, gli affidamenti da sottoporre, mediante specifica richiesta di informazioni da rivolgere alle stazioni appaltanti, ad un’analisi specifica più approfondita, oggetto della successiva ed attuale fase di attività finalizzata ad analizzare ed individuare profili di interesse connessi con i principi di efficienza ed economicità che devono caratterizzare l’azione amministrativa. Nel periodo di picco del fenomeno (1 marzo-30 aprile), la spesa complessiva a livello nazionale è stata pari a 5,8 miliardi. Dall’indagine sono emerse criticità che saranno oggetto di specifiche azioni di vigilanza da parte dell’Autorità, eventualmente anche di natura ispettiva.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Codice degli appalti, legittima la norma sugli affidamenti in house

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 100/2020 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, sollevata dal TAR Liguria in riferimento all’art. 76 Cost. Il T.A.R. Liguria aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato. Tale disposizione, secondo i giudici amministrativi, sarebbe contraria al divieto di gold plating, il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, previsto in linea generale dalla legge di stabilità 2012 e richiamato dalla delega appalti.
Nello specifico il Tar, aveva ripercorso l’evoluzione normativa dell’istituto dell’in house providing (di matrice europea), dando atto che, oggi, detto istituto non configura affatto un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica. Giudizio che l’Ente esprime in un momento ex ante l’affidamento nella relazione ex art 34 del DL 179/2012 che– diversamente dall’art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016 – non contiene alcun riferimento alle ragioni del mancato ricorso prioritario al mercato, che sono ultronee rispetto all’istituto dell’in house.