Nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati (e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa), ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore, ove assume prevalenza – nella specificità della procedura – l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo.
Il Tar Catania, sez. I, sentenza 31 marzo 2022, n. 933, ha ricordato che nello specifico contesto del project financing, in virtù della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, in considerazione della rappresentata fase prodromica ivi codificata, antecedente al vero e proprio procedimento selettivo, cui le garanzie partecipative ex lege si attagliano, l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente all’attivazione del soccorso procedimentale. In base all’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 (ai sensi del quale “A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”), l’Amministrazione ha il potere (non il dovere) di disporre integrazioni istruttorie al fine di conseguire gli approfondimenti necessari a pervenire a una valutazione completa ed esaustiva. Tale potere non può ritenersi illimitato, ma presuppone pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire ad essa di valutare, sebbene prima facie, la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse. Non è applicabile alla procedura del project financing l’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, in virtù della detta specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina il peculiare segmento ivi codificato (antecedente al vero e proprio procedimento selettivo al quale si applicano le garanzie procedimentali), ove, come detto, prevale, sugli altri, l’interesse pubblico dell’Amministrazione a scegliere una proposta progettuale da includere negli strumenti di programmazione che sia conforme ai suoi desiderata e obiettivi.
Nel project financing l’amministrazione non ha alcun obbligo di attivare il soccorso istruttorio nel senso tradizionale inteso. L’art. 183, comma 15, d.gs. 18 aprile 2016, n. 50 (“A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”) rimette alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto (Cons. Stato, sez. III, 12 ottobre 2020, n. 6042; Tar Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593).La norma fa riferimento alle modifiche da apportare a un progetto contenutisticamente definito, laddove nella specie si tratterebbe di completare un progetto carente di opere “importanti”, bisognevole cioè di una attività sostanzialmente emendativa. L’Amministrazione, in tale speciale fase, non ha il dovere ma ha piuttosto il potere di disporre integrazioni istruttorie e tale potere non può ritenersi illimitato, presupponendo pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire ad essa di valutare, sebbene prima facie, la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse: essa, in altre parole, deve consentire all’Amministrazione di estrapolare una proposta completa, coerente e munita dei suindicati requisiti di fattibilità, sostenibilità e coerenza con l’interesse pubblico, salvi gli approfondimenti e le integrazioni istruttorie necessarie a pervenire, in ordine ai profili indicati, ad una valutazione completa ed esaustiva.
