Nell’appalto avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica la clausola della lex specialis di gara, che richiede la disponibilità di un centro di cottura, non introduce una causa di esclusione non prevista per legge, e quindi nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, e ciò in quanto, attenendo al servizio di fornitura dei pasti, per l’oggetto della procedura di gara di refezione scolastica può senz’altro ritenersi riguardanti i livelli minimi di capacità tecnica. È quanto stabilito dal Tar Napoli, sez. VII, 24 novembre 2020, sentenza n. 5499.
La Sezione ha chiarito che il divieto di porre cause di esclusione non previste per legge, a pena di nullità della clausola, è previsto dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016. Le cause di esclusione nulle sono quelle che contengono “ulteriori prescrizioni” rispetto a quelle che le stazioni appaltanti indicano sulle “condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità” e su cui effettuano “la verifica formale sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche professionali”.
Trattandosi, nel caso all’esame del Tar, di procedura di gara avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica, dirimente risulta allora la considerazione relativa alle clausole in contestazione, al fine di stabilire se possano annoverarsi tra “le condizioni di partecipazione” in quanto espressione dei “livelli minimi di capacità”, utili a consentire la verifica delle “capacità realizzative” e delle “competenze tecniche professionali”, in quanto solo le prescrizioni che risultano “ulteriori” rispetto a quelle appena specificate, sono nulle ai sensi del menzionato art. 83, comma 8.
Ad avviso della Sezione le previsioni relative alla disponibilità del centro di cottura debbono ritenersi attinenti ai livelli minimi di capacità e, dunque, rientranti tra le condizioni di partecipazione e non tra le “ulteriori prescrizioni” per le quali è prevista la nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016. Le clausole in contestazione, infatti, attengono il servizio di fornitura dei pasti, che, per l’oggetto della procedura di gara di refezione scolastica, possono senz’altro ritenersi riguardanti i livelli minimi di capacità tecnica. Deve, pertanto, escludersi che si tratti di previsioni eccedenti i limiti specificati per le clausole di esclusione a pena di esclusione dall’art. 83, comma 8 del ‘secondo codice’ sugli appalti pubblici. Ne consegue che le clausole censurate, relative alle previsioni sul centro cottura non risultano violative del più volte menzionato art. 83, comma 8, con la conseguenza che eventuali vizi riferibili a tali clausole escludenti, renderebbero le relative previsioni, non nulle, ma al più annullabili.
