Con la delibera n. 741 del 09 settembre 2020 ANAC è intervenuta riguardo ad una procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione lampade votive, inclusi i lavori di adeguamento degli impianti elettrici e riqualificazione dei manufatti e delle aree cimiteriali mediante finanza di progetto con diritto di prelazione a favore del Proponente ai sensi dell’art.183, comma 15 del D.Lgs. n.50/2016 e s.m.i.
“In via generale, deve affermarsi l’obbligo del promotore di partecipare alla procedura di gara volta all’assegnazione di una finanza di progetto attivata su iniziativa del promotore stesso; tuttavia, la violazione di tale obbligo può ritenersi giustificata, in via eccezionale e secondo una prudente valutazione da compiersi in concreto, in presenza di illegittimità nella lex specialis di gara, non imputabili al promotore stesso, tali da ostacolarne in modo significativo la partecipazione.”
Nel caso di specie, il disciplinare poneva a carico dell’aggiudicatario l’obbligo di pagare, prima della stipula, un corrispettivo (per i servizi di committenza connessi alla gestione della piattaforma telematica) pari a € 13.632,50 oltre IVA, mediante la sottoscrizione di un atto unilaterale d’obbligo da presentare unitamente all’offerta. Entro il termine per la presentazione delle offerte, l’Autorità aveva emesso parere motivato chiedendo alla stazione appaltate l’annullamento in autotutela della lex specialis di gara, in quanto la citata clausola del disciplinare era da ritenersi in contrasto con gli artt. 23 Cost. e, 41, co. 2bis, d.lgs. 50/2016, introducendo una surrettizia clausola escludente, in violazione dell’art. 83, co. 8, d.lgs. 50/2016. La stazione appaltante comunicava la deserzione della gara che rendeva superfluo l’adeguamento della legge di gara ai rilievi formulati con il richiamato parere. L’Autorità chiedeva alla stazione appaltante le iniziative assunte dalla stessa a fronte della violazione dell’obbligo di presentare offerta del promotore. La stazione appaltante ammetteva che il bando doveva essere annullato e di aver modificato le condizioni di gara (rispetto al progetto approvato), soggiungendo di non aver assunto, per tale motivo, alcuna iniziativa nei confronti del promotore.
Il procedimento di vigilanza, avviato da ANAC sia nei confronti della stazione appaltante che del promotore, ha portato all’assunzione della delibera n. 741 del 09 settembre 2020 con cui l’autorità ha deliberato:
- l’illegittimità della lex specialis di gara adottata nell’ambito della procedura di gara in oggetto, per violazione degli art. 41 co. 2bis e 83 co. 8 d.lgs. 50/2016;
- di valutare la condotta dalla stazione appaltante, nella complessiva vicenda occorsa, contraria ai principi di economicità ed efficienza di cui all’art. 30 co. 1 d.lgs. 50/2016;
- di invitare la stazione appaltante pro futuro ad adottare iniziative volte ad evitare la reiterazione delle descritte illegittimità;
- di ritenere giustificata la mancata partecipazione del promotore alla ulteriore fase di gara dell’affidamento in oggetto, esclusivamente per le eccezionali motivazioni esposte in parte motiva.
