Non sembrano sussistere elementi che consentano di ritenere gli avvocati dipendenti dell’Ente esenti dallo svolgimento di incarichi in seno a commissioni di gara. Agli avvocati dirigenti è richiesta, ove nominati, una prestazione di carattere occasionale in seno alle commissioni di gara al pari degli altri dipendenti dell’Ente, in qualità di esperti ossia in ragione delle conoscenze in materia di legislazione amministrativa e contrattualistica proprie del profilo professionale dell’avvocato, che, nell’ottica del datore di lavoro, concorrono senza dubbio ad assicurare la legalità dell’azione amministrativa, soprattutto in una materia così complessa come quella degli appalti, da cui spesso scaturiscono gravosi contenziosi innanzi agli organi di giustizia amministrativa. È quanto precisato dal Dipartimento della Funzione pubblica – Servizio per la gestione del personale pubblico, nella nota prot. n. 55945 del 28-08-2020, in risposta ad una specifica richiesta di parere di un Ente in merito alla possibilità di designare anche gli avvocati dirigenti quali componenti delle commissioni di gara negli appalti. Il Dipartimento, nella ricostruzione del quadro normativo di riferimento e per chiarire gli elementi che contraddistinguono la prestazione lavorativa degli avvocati dipendenti di enti pubblici, ricorda che l’articolo 1, comma 221, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di bilancio 2019) ha stabilito una deroga all’articolo 23 della legge n. 247/2012, recante “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”, prevedendo la possibilità di attribuire ai dirigenti dell’avvocatura civica e della polizia municipale anche altre funzioni di natura gestoria («Le regioni e gli enti locali provvedono alla ricognizione delle proprie dotazioni organiche dirigenziali secondo i rispettivi ordinamenti, nonché al riordino delle competenze degli uffici dirigenziali, eliminando eventuali duplicazioni. Allo scopo di garantire la maggior flessibilità della figura dirigenziale nonché il corretto funzionamento degli uffici il conferimento degli incarichi dirigenziali può essere attribuito senza alcun vincolo di esclusività anche ai dirigenti dell’avvocatura civica e della polizia municipale…»). Circa l’impossibilità per gli avvocati dirigenti di compiere atti di amministrazione attiva, il Dipartimento rappresenta che, anche in prospettiva della disciplina a regime dell’Albo dei commissari di gara per come prevista dagli articoli 77 e 78 del d.lgs. n. 50 del 2016, lo stesso art. 77 contempla la possibilità di nominare quali commissari di gara alcuni componenti interni alla stazione appaltante senza prevedere particolari esclusioni. Infatti, anche le Linee guida n. 5 dell’ANAC (emanate in attuazione del d.lgs. n. 50 del 2016 ed afferenti i “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici“) prevedono, conformemente alla legge, sia l’iscrizione di professionisti esercenti le professioni regolamentate, stabilendo i relativi requisiti nel paragrafo 2.5, e sia l’iscrizione dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici; non contemplando, invece, esclusioni per gli avvocati dipendenti iscritti all’elenco speciale. Inoltre, l’ANAC ha avuto modo di affermare nelle dette Linee guida che “Alla commissione non possono essere attribuiti compiti di amministrazione attiva che competono alla stazione appaltante”. Infatti, secondo il consolidato e prevalente orientamento giurisprudenziale (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 dicembre 1991, n. 1081; TAR Lombardia, Brescia, 3 febbraio 1984, n. 25; Consiglio di Stato, Sez. V, 30 maggio 2016, n. 223), essa svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto all’amministrazione appaltante, essendo investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata alla individuazione del miglior contraente possibile, benché la funzione di detta commissione si esaurisca soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva. Resta ferma la necessità, per l’ente, di valutare attentamente la ricorrenza di situazioni, anche solo potenziali, di conflitto d’interesse in sede sia preventiva che successiva alla definizione delle procedure di aggiudicazione.
