L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella sua adunanza del 4 aprile 2023, ha inteso formulare alcune osservazioni ai sensi dell’articolo 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, in relazione alle criticità concorrenziali derivanti da previsioni contenute in avvisi pubblici per l’affidamento esternalizzato dei servizi legali.
In generale, sia in ipotesi di conferimento di singolo incarico sia in ipotesi di attribuzione di incarico di rappresentanza/difesa/consulenza esteso a un determinato periodo di tempo sia in ipotesi di costituzione di un albo fornitori, da cui attingere in caso di necessità di natura legale da parte dell’Ente pubblico aggiudicatore, l’Autorità osserva la presenza del requisito di partecipazione (che, in alcuni casi, diviene anche criterio di valutazione della componente tecnico-professionale dell’offerta) consistente nell’aver maturato una qualificata attività pregressa, nelle materie oggetto del bando, esclusivamente con riferimento a soggetti di natura pubblica/pubblicistica (Pubbliche amministrazioni, Enti locali, Asl, ecc.). In altri casi si osserva invece la presenza di vincoli di partecipazione relativi a requisiti impostati su base territoriale (iscrizione all’Albo di un determinato Foro geografico, localizzazione dello studio legale del professionista in una certa area geografica, ecc.). Si tratta di restrizioni concorrenziali che non risultano proporzionate né, comunque, giustificate e necessarie ai fini del perseguimento dell’obiettivo pubblico che deve porsi la stazione appaltante.
L’Autorità ha più volte censurato, in numerosi interventi di advocacy, previsioni di atti pubblici che introducevano ingiustificati e anacronistici requisiti di accesso/esercizio su base territoriale, evidenziando come la previsione di requisiti di residenza per accedere o esercitare attività economiche (o per ottenere l’autorizzazione all’esercizio ove prescritta) introducesse un criterio ingiustificatamente gravoso per l’effettivo svolgimento delle diverse attività economiche, lesivo di un corretto svolgimento del gioco concorrenziale in quanto idoneo a limitare sensibilmente la possibilità di accesso di operatori concorrenti.
L’Autorità ha anche osservato che l’eventuale giustificazione di siffatte previsioni, consistente nell’esigenza della stazione appaltante di poter disporre di un’assistenza immediata del proprio consulente legale, può essere pienamente soddisfatta con modalità alternative (videoconferenze, telefonate, domiciliazioni, ecc.) o anche con l’appoggio presso altri studi o spazi. La seconda restrizione concorrenziale che emerge dall’analisi condotta è relativa alla formulazione di requisiti di partecipazione alle procedure (che, come evidenziato, in tre casi divengono anche criteri di valutazione della parte tecnica dell’offerta presentata dal concorrente-avvocato), i quali, nel richiedere, legittimamente, la dimostrazione di una qualificata competenza sotto forma di esperienza pregressa nelle materie interessate, prevedono che la stessa possa valere solo qualora maturata con Pubbliche amministrazioni o soggetti comunque di natura pubblica/pubblicistica.
Ciò si traduce in una evidente e indebita penalizzazione di potenziali concorrenti che, pur disponendo della qualificazione necessaria per poter eseguire l’incarico legale eventualmente affidato loro, abbiano in precedenza lavorato esclusivamente, o anche prevalentemente, difendendo gli interessi giuridici di soggetti privati o di natura privatistica. Si tratta quindi di un requisito di partecipazione non giustificato né necessario, atteso che la pregressa qualificata esperienza nelle materie oggetto dei bandi può evidentemente essere maturata nel passato anche in assenza di patrocini prestati in favore di soggetti pubblici.
La redazione PERK SOLUTION
