Con deliberazione della Corte dei conti, Sez. Marche, deliberazione n. 115/2022, chiamata a pronunciarsi sulla deliberazione consiliare di un Comune in merito alla costituzione di un organismo societario “a partecipazione mista pubblico-privata”, traccia il quadro delle coordinate normative dell’azione di controllo affidata alla Corte dei conti, in sede di costituzione e acquisizione di partecipazioni societarie, alla luce della novella legislativa introdotta dalla legge n. 118/2022 “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”.
In particolare, l’art. 11 della suddetta legge, attraverso una modifica dell’articolo 5, commi 3 e 4 del D.Lgs. 175/2016 (TUSP), prevede che la Corte dei conti deliberi un parere in ordine alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica o di acquisto di partecipazione. Con un’ulteriore modifica all’articolo 20 del TUSP si prevede l’applicazione della sanzione della cancellazione d’ufficio dal registro delle imprese della società a controllo pubblico che non abbia depositato il bilancio di esercizio o non abbia compiuto atti di gestione per oltre due anni consecutivi (in luogo di tre anni previsti dalla disciplina vigente).
Il Collegio ritiene doveroso sottolineare che il ricorso allo strumento societario da parte della pubblica amministrazione, sia che si tratti di costituzione di un organismo sia nel caso di acquisizione di partecipazioni in organismi già esistenti, deve ritenersi fortemente circoscritto ad esigenze eccezionali e a preminenti ragioni di interesse pubblico nel quadro di un rapporto di indispensabilità o insostituibilità tra la partecipazione societaria dell’ente e la sua finalità istituzionale. Nella scelta partecipativa deve rinvenirsi, in concreto, la dimensione del servizio di interesse generale così come lo svolgimento di funzioni “strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali”. L’autonomia negoziale della pubblica amministrazione soggiace al limite funzionale della compatibilità con lo scopo pubblico affidato alla cura dell’Ente e che il procedimento di acquisto di partecipazioni deve informarsi ai principi generali dell’azione amministrativa ed a criteri di razionalità operativa. Pertanto, al pari di tutti i procedimenti amministrativi volti alla cura dell’interesse pubblico, anche le operazioni di costituzione di società o di acquisto di partecipazioni societarie effettuate da enti pubblici devono rigorosamente conciliarsi con gli scopi che sono tipici del bilancio e della contabilità pubblica poiché il principio costituzionale di buon andamento letto alla luce di quello dell’equilibrio di bilancio vincola l’amministrazione pubblica ad impiegare nel modo più efficiente possibile tutte le risorse, non solo finanziarie, di cui dispone ai fini del perseguimento degli interessi pubblici affidati alla sua cura.
La Sezione ribadisce come il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’articolo 4 del TUSP individui per le partecipazioni societarie degli enti pubblici un «vincolo di scopo pubblico» e un «vincolo di attività»; condizioni gli enti dovranno valutare attentamente e motivare adeguatamente, tanto ai fini del mantenimento quanto ai fini della costituzione e acquisizione di partecipazioni societarie.
Il vincolo di scopo è riconducibile all’oggetto delle attività di produzione di beni e servizi da parte delle società, che dovrà essere strettamente necessario per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente. Il vincolo di attività individua le attività consentite alle società pubbliche, quali:
1. la produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;
2. la progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016;
3. la realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’articolo 17, commi 1 e 2;
4. l’autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
5. servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016.
La motivazione della decisione di acquisizione di partecipazioni societarie deve essere fondata su stringenti e concrete ragioni di interesse pubblico: tale obbligo motivazionale, già sussistente quale presupposto di legittimità degli atti amministrativi dall’art. 3 della legge n. 241/1990, è stato reso ancora più pregnante dalle richiamate previsioni normative, non essendo rispettose di tale parametro le motivazioni di natura apodittica o contenenti mere ripetizioni del dato legale.
La sussistenza dell’interesse pubblico posto a giustificazione dell’acquisto della posizione di socio da parte del Comune deve essere adeguatamente motivata sia alla luce degli scopi istituzionali sia in vista della necessità di perseguire i canoni di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa soprattutto in termini di razionalità economica.
La motivazione sulla convenienza economica, anche se sintetica, deve essere idonea a rappresentare le ragioni per le quali l’Amministrazione pubblica che intende acquisire la qualifica di socio abbia deciso di avvalersi di quello specifico modello organizzativo di diritto privato. La “convenienza economica” deve essere messa in evidenza rispetto alla preliminare scelta discrezionale che l’Amministrazione pubblica compie: la decisione di svolgere, attraverso un organismo societario, una attività di produzione di beni o di servizi necessaria per il perseguimento dei suoi fini istituzionali. Detta valutazione interessa tutti gli organismi societari, a prescindere che questi siano deputati alla produzione di beni o alla erogazione di servizi. La “convenienza economica” deve essere esplicitata anche sotto il profilo della modalità di scelta dell’erogazione del servizio.
In merito alla motivazione sulla sostenibilità finanziaria, l’ente deve compiere una ponderata verifica ex ante che lo porti ad escludere che ci siano le condizioni fattuali e/o giuridiche che possano far presupporre che l’andamento della società sarà quello di «essere strutturalmente in perdita, attesa l’incompatibilità tra il ricorso allo strumento societario e risultati economici sistematicamente negativi. L’Ente dovrà riferire sulla fattibilità economico-finanziaria dell’iniziativa di costituire un nuovo organismo partecipato in termini di chiara progettualità della stessa, sia sul terreno della gestione operativa e delle linee di attività della costituenda società, sia sul piano del budget economico e della pianificazione finanziaria, dell’analisi prospettica di costi e ricavi e della complessiva gestione economica e patrimoniale del nuovo soggetto. Trattasi di una rilevante criticità in considerazione del fatto che, proprio al fine di vagliare la sostenibilità e la convenienza dell’operazione nella fase in cui l’organismo societario è in via di costituzione, si rivela indispensabile che l’iniziativa adottata in tal senso sia supportata da informazioni puntuali sulle prospettive della società relativamente alla gestione economico-patrimoniale, alle spese funzionamento e agli obiettivi di efficienza gestionale ed amministrativa nonché agli specifici compiti e servizi di cui la stessa società verrebbe incaricata.
La redazione PERK SOLUTION
