Il Consiglio di Stato, Sez. I, ha reso il proprio parere n. 823 del 28 aprile 2020 sullo schema di contratto standard, trasmesso dal Ministero dell’Economia e finanza, concernente l’affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato, con annessa guida di redazione. Il Ministero nella descrizione di carattere generale del documento ha evidenziato come lo schema o schema di contratto standard può rappresentare una efficace guida per la predisposizione di contratti di partenariato pubblico privato costruiti in ragione di una corretta allocazione dei rischi tra le parti negoziali ai fini, sotto il profilo giuridico, di qualificare l’operazione di partenariato come una concessione e non come un appalto; sotto il profilo economico, di conseguire un corretto value for money; e sotto il profilo contabile e statistico, di consentire la classificazione dell’operazione off balance e di contabilizzare quindi il valore totale della stessa operazione (parte pubblica e parte privata) sul bilancio dell’ente concedente come non generativa di nuovo debito e di nuovo deficit con effetti positivi per la finanza pubblica. Punti cardine dello schema di contratto di partenariato pubblico-privato sono, ad avviso del Ministero, gli obblighi e le prestazioni di ciascuna parte in fase di costruzione e gestione; le modifiche contrattuali; le vicende estintive del rapporto concessorio; i termini, le modalità di pagamento e le decurtazioni del corrispettivo per i servizi erogati dal concessionario; i presupposti e le condizioni di base determinanti l’equilibrio economico-finanziario del rapporto e le cause di disequilibrio. Lo stesso Ministero ha però precisato che “In coerenza con le indicazioni di cui agli articoli 71 e 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, lo schema di contratto, non potendosi configurare alla stregua di un bando-tipo, non ha carattere vincolante ma rappresenta uno strumento di indirizzo per le pubbliche amministrazioni ai fini di una corretta configurazione dei contratti di partenariato pubblico privato, in termini sia di allocazione dei rischi sia di contabilizzazione dell’operazione”.
Le questioni che appaiono dubbie, sulle quali il Ministero ha richiesto il parere del Consiglio di Stato riguardano, in sintesi:
- l’esecuzione dei lavori e gestione dei servizi da parte dei soggetti terzi (art. 15-23 del contratto), ovvero se il Concessionario che si è aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa scegliere gli stessi con procedure semplificate fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza, restando salva la libertà del Concessionario di affidare lavori o servizi in subappalto a terzi senza il preventivo esperimento di una procedura di gara;
- le modifiche al contratto (artt. 19 e 32) relativamente alla compatibilità degli eventi non riconducibili al concessionario di cui all’articolo 32 dello schema di contratto, che consentono il riequilibrio del piano economico finanziario con il medesimo concessionario, con le previsioni di cui all’articolo 175, comma 7, del Codice dei contratti pubblici;
- le clausole contenute nel documento, riguardanti: a) l’esclusione della configurazione del contributo pubblico come una condizione necessaria per raggiungere l’equilibrio economico finanziario nelle cosiddette “opere fredde” in PPP; b) la distribuzione degli obblighi e dei rischi relativi all’acquisizione e alla perdurante validità delle autorizzazioni (art. 9, commi 1 e 2), in relazione al rilievo di Eurostat circa le possibili ricadute negative di tale regime sulla bancabilità del progetto; c) la previsione (art. 43 del contratto standard) del passaggio dell’opera al concedente al termine del contratto, senza il pagamento di un valore residuo; d) la disciplina dei termini di pagamento dell’eventuale contributo pubblico riconosciuto a titolo di prezzo dei lavori da realizzare e del canone di disponibilità; e) i profili di discordanza dello schema di contratto rispetto alle Linee guida ANAC n. 9 del 2018.
