ANCI informa che il Consiglio di Stato, con sentenza del 1/9/2021 n. 6142, interviene sul rispetto dei principi concorrenziali anche per le aggregazioni societarie compiute attraverso operazioni straordinarie. I magistrati amministrativi si esprimono in merito ad un percorso complesso ed articolato con operazioni straordinarie fra una società partecipata da più enti locali e relative controllate, ed una società quotata in borsa, finalizzate a rendere il gruppo pubblico un soggetto maggiormente competitivo sui mercati di riferimento, capace di valorizzare al meglio le proprie eccellenze operative e di incrementare il presidio territoriale.
I giudici segnalano una lacuna normativa relativa al mancato coordinamento tra le disposizioni del tusp e quelle del codice civile – in relazione alle operazioni straordinarie – che lo stesso Consiglio di Stato ritiene debba essere colmata attraverso una lettura congiunta sia del tusp che del codice civile. Ne discende un combinato disposto che, secondo quanto stabilito nella sentenza, preclude la possibilità di effettuare le operazioni straordinarie del codice civile per le società pubbliche, se l’esito finale è la diluizione della partecipazione pubblica totalitaria – come nel caso specifico – in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, senza che sia stata effettuata una procedura comparativa tra gli operatori.
I magistrati amministrativi danno quindi rilievo all’effetto finale dell’operazione e non all’operazione stessa, alla modalità che ha portato a tale scelta strategica ed al fine della medesima.
Nel merito il Consiglio di Stato evidenzia infatti che il d. lgs. n. 175/2016 (tusp) non contiene una disciplina espressamente dedicata alle operazioni straordinarie. Il tusp introduce una regolamentazione di singole vicende organizzative delle società a partecipazione pubblica (es: la costituzione, l’acquisto di partecipazioni pubbliche), mentre per tutto quanto non espressamente convenuto deve farsi riferimento alla normativa societaria di diritto comune.
La sentenza dispone quindi, che tale assenza di una specifica e puntuale disciplina delle operazioni straordinarie effettuate da società a partecipazione pubblica non legittima l’inferenza che esse non presentino – o, meglio, non possano in concreto presentare, in relazione alle relative modalità programmatiche ed operative – caratteri peculiari che valgano a giustificarne la sottoposizione ad un regime normativo in parte differenziato.
L’effetto quindi dell’operazione straordinaria posta in essere, nel caso specifico – secondo i magistrati- realizza una mera diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, tali da sollecitare l’obbligo di attivare una strumentale procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati.
Si focalizza quindi il Consiglio di Stato, sulla necessità di attuare le specifiche previsioni concorrenziali del tusp in merito alle società miste ed alla relativa procedura di scelta del socio privato, ritenendo che nel rispetto dei principi di concorrenza e di par condicio, la scelta del partner industriale, in grado di esercitare un controllo di fatto sul gestore del servizio, avrebbe dovuto avvenire in forma competitiva, in applicazione della regola espressamente codificata all’art. 17 del tusp.
Tale sentenza costituisce un precedente giurisprudenziale importante che richiede una attenta valutazione alla luce del vulnus per le aggregazioni societarie che si viene così a creare alla luce delle diverse possibili interpretazioni rispetto al richiamo normativo alle operazioni di natura privatistica di cui al codice civile operato dal Tusp ed all’applicazione dei dettami concorrenziali ivi previsti. Ciò potrebbe porre un freno rispetto al posizionamento strategico delle aziende pubbliche, in termini industriali, con soggetti consolidati, stabili ed affidabili, se previsto tramite operazioni straordinarie.
