Per i lavori di privati con finanziamenti pubblici oltre il 50% si deve applicare il Codice Appalti

Le regole del nuovo codice appalti vanno applicate anche in caso di lavori svolti da privati con finanziamenti pubblici in percentuali superiori al 50% e per importi superiori al milione di euro. È quanto chiede l’Anac in un atto di segnalazione al governo e al Parlamento del 18 ottobre 2023. 

L’Atto di segnalazione interviene anche sull’opportunità di prevedere un sistema di qualificazione ad hoc per i soggetti privati tenuti all’applicazione del codice. Nell’immediato sulla base di quanto previsto anche per le altre stazioni appaltanti pubbliche non qualificate (quando superino la soglia di 500mila euro), di rivolgersi a stazioni appaltanti qualificate per lo svolgimento delle procedure. Per il futuro, Anac suggerisce di conseguire la qualificazione, se già in possesso di specifiche competenze e know how che il privato intende conservare e valorizzare, tramite criteri di qualificazione snelli e definiti appositamente dall’Autorità.  Ciò fermo restando che tale scelta dovrebbe rimanere facoltativa (e quindi nel solo interesse del privato) potendosi, in termini generali, mantenere la possibilità di rivolgersi sempre ad una stazione appaltante qualificata. In caso di risposta negativa da parte della stazione appaltante qualificata a cui i soggetti privati dovessero rivolgersi, rimarrebbe possibile adire l’Autorità per ottenere la designazione d’ufficio (Fonte Anac).

 

La redazione PERK SOLUTION

Liquidazione incentivi per funzioni tecniche solo se rispettano il pareggio di bilancio

Gli incentivi per funzioni tecniche al personale di un Comune, nel caso in cui il contratto pubblico sia concluso a seguito di affidamento diretto, vanno assegnati solo se vi sono risorse disponibili a bilancio. Occorre, cioè, che l’applicazione della norma prevista dal Codice degli appalti, avvenga nel rispetto del principio di invarianza finanziaria, garantendo quindi l’equilibrio di bilancio.

E’ quanto ha chiarito Anac con il Parere di funzione consultiva 54/2023 del 25 ottobre 2023, rispondendo alla richiesta di parere di un Comune della Toscana. Facendo riferimento a quanto stabilito all’articolo 45 del nuovo Codice degli Appalti, che prevede di compensare il personale degli enti con degli incentivi per le funzioni tecniche svolte nel caso di affidamenti diretti, l’Autorità ha fatto presente che le amministrazioni “danno attuazione agli obiettivi della legislazione, provvedendo con le risorse ordinarie di cui possono disporre”. Questo, però, all’interno del vincolo di invarianza della spesa, che poggia sull’obbligo di copertura finanziaria codificato dall’articolo 81 della Costituzione.

Anac ha pertanto sottolineato che gli oneri derivanti da incentivi al personale per funzioni tecniche, come stabilito dal Codice Appalti, non devono avere alcun impatto sugli equilibri di bilancio.  “In altre parole – scrive l’Autorità – anche le nuove spese per interventi riconosciuti meritevoli dal Legislatore sono possibili se e nei limiti in cui le risorse finanziarie ordinarie lo consentono, e cioè se non viene alterato l’equilibrio finanziario ordinario pluriennale di parte corrente dell’ente”. L’aggravio di spesa per gli incentivi è ammesso, purché sia “neutralizzato”, “trovando compensazione in altre disposizioni produttive di risparmi o di maggiori entrate”.

 

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ANAC: No a sovra incentivi al personale dell’ente per lo svolgimento di funzioni tecniche

Anac, con il Parere di funzione consultiva 53/2023 del 25 ottobre 2023, nel rispondere ad una società di Servizi intercomunali per l’ambiente del Piemonte concernente le società in house, ha ribadito che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono prevedere una modalità diversa di remunerazione delle funzioni tecniche del proprio personale. Nel caso in un l’ente abbia già previsto la remunerazione delle funzioni tecniche del proprio personale, non è necessario che aggiunga nuovi incentivi a copertura dello svolgimento delle stesse funzioni tecniche. Altrimenti il personale si vedrebbe riconosciuto un doppio incentivo per svolgere le medesime funzioni.

Nel caso di specie, l’istante ha chiesto se le società in house siano obbligate a destinare risorse finanziarie per le finalità indicate dall’art. 45 del d.lgs. 36/2023, in relazione quindi al riconoscimento dell’incentivo per funzioni tecniche al personale impegnato nelle attività indicate nell’Allegato I.10 del Codice dei contratti pubblici.

L’Autorità, ricordato la sottoposizione alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici delle società in house, che consente di ricondurre le stesse nella definizione di “stazione appaltante” ai fini dell’applicabilità del d.lgs. 36/2023 (e quindi la diretta applicabilità alle stesse società in house, anche della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, disciplinata dall’art. 45, del d.lgs. 36/2023), evidenzia, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle incentivanti, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti (art. 45, co.2).

Come chiarito nella Relazione Illustrativa del Codice, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono «prevedere una modalità diversa di remunerazione delle funzioni tecniche del proprio personale. In tal caso, l’incentivo non si applica, escludendo qualunque sovraincentivazione».

 

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Project financing: rito degli appalti e responsabilità precontrattuale

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 09298/2023, ha evidenziato che nella procedura di project financing occorre distinguere tre fasi:
1) la prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma all’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore inerente alla presentazione della proposta di finanza di progetto, in cui si esprime la valutazione dell’interesse pubblico, di competenza dell’organo di governo;
2) la seconda fase è caratterizzata dall’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale, con sottoposizione ad approvazione del progetto preliminare, rimessa alla competenza del consiglio;
3) la terza fase prevede l’indizione di una gara sul progetto approvato, rimessa alla competenza della dirigenza e soggetta, come tale, ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 119 e 120 c.p.a., la parola affidamento, riferibile ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, deve essere decifrata come relativa all’atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto. Laddove la procedura di project financing non abbia superato la prima fase e, pertanto, nessuna procedura competitiva per l’affidamento sia venuta ad esistenza, è inapplicabile alla relativa controversia il rito speciale degli appalti.

Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.
In materia di responsabilità precontrattuale e risarcimento del danno, la SezioneNel caso in cui venga affermata la sussistenza di una responsabilità precontrattuale, il risarcimento del danno va parametrato non già all’utile che il contraente avrebbe potuto ritrarre dall’esecuzione del rapporto, ma all’interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente (ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative), sia il lucro cessante (da intendersi come mancato guadagno rispetto a eventuali altre occasioni di contratto che la parte alleghi di avere perduto).

 

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Incentivi per le funzioni tecniche: Dalla Conferenza delle Regioni il nuovo schema di regolamento

Nella seduta del 19 ottobre scorso, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome ha approvato lo schema di regolamento recante la “Disciplina per la corresponsione degli incentivi alle funzioni tecniche previsti dall’art. 45 del D.lgs. 36/2023”.
Lo schema di regolamento – elaborato da uno specifico tavolo tecnico coordinato dalla Regione Umbria nell’ambito del Gruppo di lavoro Contratti Pubblici presso ITACA – rielabora il precedente Regolamento sugli incentivi alle funzioni tecniche già adottato dalla Conferenza delle Regioni il 26 luglio 2018, con l’obiettivo di aggiornarlo alle rilevanti novità introdotte dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

La “Disciplina per la corresponsione degli incentivi alle funzioni tecniche” si propone il fine di costituire un valido ausilio alle Regioni e alle altre stazioni appaltanti e centrali di committenza nella adozione di regolamenti interni per il riconoscimento e l’erogazione degli incentivi al personale coinvolto nel ciclo dei contratti pubblici.

 

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È vietato l’affidamento diretto degli spazi comunali a fini pubblicitari

Il Consiglio di Stato, con Sentenza n. 8311 del 13 settembre 2023, ha confermato che lo sfruttamento pubblicitario di beni o spazi pubblici finalizzato all’esercizio di attività di impresa avente ad oggetto la prestazione di servizi, debba necessariamente essere sottoposto a una procedura di evidenza pubblica o, comunque sia, ad una procedura competitiva secondo le previsioni dell’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE (cd. Direttiva Bolkenstein) quando, in presenza di un numero limitato di autorizzazioni disponibili per una determinata attività, correlato alla scarsità delle risorse naturali, sia necessario garantire la concorrenza, la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione dei servizi fra operatori economici tutti parimenti interessati a trarre profitto dall’esercizio di quella determinata attività di impresa.

 

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Collocare piante e opere di verde pubblico non costituisce appalto di lavori ma di forniture

Se un affidamento ha ad oggetto la fornitura e collocazione di piante con allestimento degli impianti di irrigazione, non si tratta di un appalto di lavori ma è un appalto di forniture, anche se ci sono lavori funzionali all’installazione. Lo ha precisato l’ANAC con il parere di precontenzioso N. 389 del 6 settembre 2023.

Di fronte a un’impresa che contestava l’operato della stazione appaltante, l’Autorità ha ribadito la legittimità del bando di gara per l’affidamento della fornitura con posa in opera di verde pubblico e relativa installazione di impianti di irrigazione, arredi e attrezzature per parchi gioco. Nel bando erano richiesti requisiti tarati sulle sole forniture analoghe eseguite nel triennio precedente. La motivazione risiedeva nella prevalenza economica dei lavori rispetto alle forniture. L’impresa esclusa sosteneva, invece, che la stazione appaltante dovesse richiedere ai fini della partecipazione il possesso della qualificazione Soa (società organismo di attestazione) nella categoria adeguata.

Per Anac, al contrario, lavori richiesti erano finalizzati esclusivamente alla collocazione delle forniture al fine di renderle fruibili secondo la loro destinazione d’uso. Nei casi in cui i lavori costituiscano opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato dalla stazione appaltante e la causa del contratto di appalto sia inequivocabilmente diretta a consentire alla stazione appaltante di disporre del bene e a servirsene al meglio, l’appalto è qualificabile come appalto di fornitura con posa in opera. Viceversa, laddove la causa del contratto è costituita dalla realizzazione di una nuova opera pubblica, prevale la configurazione del contratto come appalto di lavori (Fonte Anac).

 

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Fondo opere pubbliche: Pubblicato decreto MIT di approvazione istanze II finestra 2023: 1° luglio – 31 luglio

È stato pubblicato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti il decreto dipartimentale n. 190 dell’8 settembre 2023 (registrato alla Corte dei conti il 25 settembre 2023 n. 2920) di approvazione dell’elenco delle istanze ammissibili per l’accesso al «Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche» (articolo 26, comma 6-quater, del decreto-legge n. 50/2022) – con i relativi importi – inoltrate dalle stazioni appaltanti nella II finestra temporale dal 1° luglio 2023 al 31 luglio 2023.

Sono risultate ammissibili n. 2913 istanze, per un ammontare complessivo, comprensivo di IVA, a valere sulle risorse del Fondo, pari a euro 458.441.797,74. Il Ministero provvederà alla liquidazione delle somme relative alle istanze approvate con successivi decreti di pagamento.

 

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Nuovo codice degli appalti: Assicurazione dipendenti interni

Con il parere n. 2163 il Servizio Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture fornisce chiarimenti in merito all’art. 45, comma 7, lett. c) del D.Lgs. 36/2023, il quale stabilisce che “…una parte delle risorse di cui al comma 5 (20%) è in ogni caso utilizzata per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale “.

Si chiarisce che le figure interne per le quali vige tale assicurazione obbligatoria sono quelle indicate al comma 2 dell’art. 45 per le sole attività elencate puntualmente nell’allegato I.10, se presenti all’interno della stazione appaltante. Le spese per l’assicurazione sono a carico esclusivamente delle somme previste nel quadro economico dell’intervento.

 

Normativa di riferimento
Articolo 45.  Incentivi alle funzioni tecniche

1.  Gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.10 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

2.  Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento. Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. E’ fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.

3.  L’80 per cento delle risorse di cui al comma 2, è ripartito, per ogni opera, lavoro, servizio e fornitura, tra il RUP e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2, nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. I criteri del relativo riparto, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, sono stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice.

4.  L’incentivo di cui al comma 3 è corrisposto dal dirigente, dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente o da altro dirigente incaricato dalla singola amministrazione, sentito il RUP, che accerta e attesta le specifiche funzioni tecniche svolte dal dipendente. L’incentivo complessivamente maturato dal dipendente nel corso dell’anno di competenza, anche per attività svolte per conto di altre amministrazioni, non può superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal dipendente. L’incentivo eccedente, non corrisposto, incrementa le risorse di cui al comma 5. Per le amministrazioni che adottano i metodi e gli strumenti digitali per la gestione informativa dell’appalto il limite di cui al secondo periodo è aumentato del 15 per cento. Incrementa altresì le risorse di cui al comma 5 la parte di incentivo che corrisponde a prestazioni non svolte dai dipendenti, perché affidate a personale esterno all’amministrazione medesima oppure perché prive dell’attestazione del dirigente. Le disposizioni del comma 3 e del presente comma non si applicano al personale con qualifica dirigenziale.

5.  Il 20 per cento delle risorse finanziarie di cui al comma 2, escluse le risorse che derivano da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, incrementato delle quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte o prive dell’attestazione del dirigente, oppure non corrisposto per le ragioni di cui al comma 4, secondo periodo, è destinato ai fini di cui ai commi 6 e 7.

6.  Con le risorse di cui al comma 5 l’ente acquista beni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, anche per incentivare:

a)  la modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture;
b)  l’implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa;
c)  l’efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli.

7.  Una parte delle risorse di cui al comma 5 è in ogni caso utilizzata:

a)  per attività di formazione per l’incremento delle competenze digitali dei dipendenti nella realizzazione degli interventi;
b)  per la specializzazione del personale che svolge funzioni tecniche;
c)  per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale.

8.  Le amministrazioni e gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare, anche su richiesta di quest’ultima, le risorse finanziarie di cui al comma 2 o parte di esse ai dipendenti di tale centrale in relazione alle funzioni tecniche svolte. Le somme così destinate non possono comunque eccedere il 25 per cento dell’incentivo di cui al comma 2.

 

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Possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche anche nel caso di contratti di concessione

La Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con deliberazione n. 187/2023, nel fornire riscontro ad un Comune ha evidenziato che l’art. 45 del D.lgs 36/2023 può essere applicato anche ai contratti di concessione, a valere sugli stanziamenti previsti, per le singole procedure di affidamento di lavori e servizi, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci degli enti concedenti.

Gli enti concedenti sono definiti secondo quanto previsto dallo stesso D.lgs. n. 36/2023 nelle definizioni ad esso allegate e all’art. 174 comma 2. Il valore della concessione (tipologia di contratto definito dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato come figura contrattuale “di default” del partenariato pubblico-privato) deve essere presente e stimato, secondo le modalità previste dall’art. 179 del D.lgs n. 36/2023, al momento dell’invio del bando di gara o, laddove siano previste altre procedure di affidamento, al momento in cui l’ente avvia la procedura di aggiudicazione.

Inoltre, l’art. 45 del D.lgs. n. 36/2023, sebbene non faccia più esplicita menzione al “regolamento” che era, invece, espressamente previsto dall’art. 113 del D.lgs. 50/2016, al comma 3, con riferimento alle modalità applicative per il riconoscimento degli incentivi, statuisce che i criteri del relativo riparto, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, “sono stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice”. Anche il nuovo codice, quindi, sembra lasciare spazi che possono essere colmati dall’esercizio della potestà regolamentare delle pubbliche amministrazioni.

 

La redazione PERK SOLUTION