Illegittima la proroga tecnica del contratto disposta prima dell’avvio della nuova gara

In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, la proroga tecnica del contratto è legittima soltanto a condizione che: a) rivesta carattere eccezionale, dovendo ricorrere l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more della scelta di un altro contraente; b) non sia disposta prima dell’avvio della nuova gara. È quanto evidenziato dal TAR Lombardia, sezione IV, sentenza del 17 novembre 2022, n. 2552.

L’art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016 prevede che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. La norma prevede che l’opzione per la proroga sia prevista a monte, nel bando e nei documenti di gara.

In merito l’ANAC (con delibera n. 576 del 28 luglio 2021), ha puntualizzato che “l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto” (nello stesso senso T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 10 febbraio 2022, n. 891). Più in dettaglio, in base all’interpretazione della norma fornita dall’ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa (in tal senso ex plurimis T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 10 febbraio 2022, n. 891), affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: a) la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (cfr. C.d.S., V, 11 maggio 2009, n. 2882; delibere ANAC n. 36 del 10 settembre 2008, n. 86/2011 e n. 427 del 2 maggio 2018); b) la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (parere ANAC AG n. 33/2013).

 

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Le reiterate ed illegittime proroghe dell’appalto possono determinare danno erariale

La proroga tecnica, nella prospettiva eurounitaria, costituisce uno strumento eccezionale e temporaneo, volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della Pubblica amministrazione, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara, ed è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare il servizio nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara. Il ricorso all’utilizzo reiterato ed illegittimo di proroghe di un contratto di servizio viola, invece, i principi eurounitari di concorrenza, par condicio e trasparenza ed è fonte di responsabilità erariale.

La Corte dei conti, Sez. Giurisdizionale per l’Umbria, sentenza 23 novembre 2022, n. 99, ha ribadito che i principi eurounitari di messa in concorrenza, apertura al mercato e par condicio tra i potenziali ed effettivi offerenti impongono alle amministrazioni di organizzarsi affinché, venuto a scadenza un contratto, possa essere immediatamente operativo quello successivo, in modo che non vi sia alcuna soluzione di continuità, anche per salvaguardare l’utenza, specie ove il servizio in questione investa la cura della persona umana. Le proroghe, nella prospettiva eurounitaria, costituiscono uno strumento eccezionale e temporaneo.

Ogni norma interna di livello ordinario, sia essa nazionale che regionale, deve essere interpretata in una prospettiva eurounitariamente orientata, al fine di assicurare i ricordati principi di concorrenza, apertura al mercato e par condicio, e non può essere interpretata con esiti antieurounitari, poiché, tra le varie interpretazioni possibili, deve essere preferita quella che conduce ad esiti riconcilianti con le regole sovranazionali.

Una efficiente gestione dei servizi, infatti, impone all’amministrazione di prevedere, programmare, ideare l’avvicendamento tra affidatari e di adottare tempestive iniziative, programmando le “scadenze amministrative” al fine di far subentrare il nuovo affidatario senza dilazione; la procedura di gara pubblica deve essere svolta in data anteriore rispetto alla scadenza del precedente contratto e, comunque, al più tardi entro la fine dell’eccezionale primo periodo di proroga, in modo da non creare soluzioni di continuità nella prestazione del servizio. Bando, contratto e altri atti possono contenere clausole specifiche, prevedendo che le prestazioni di servizio a carico del nuovo affidatario debbano essere effettuate a far tempo dalla scadenza del termine previsto nel contratto stipulato con il precedete affidatario.

 

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Appalti: progettisti e direttori dei lavori hanno diritto a un compenso per i lavori aggiuntivi chiesti dalle stazioni appaltanti

Anac, attraverso un Comunicato del Presidente dell’8 novembre 2022, ha chiarito che progettisti e direttori dei lavori hanno diritto a un compenso aggiuntivo per l’aggiornamento dei computi metrici di progetto e della contabilità dei lavori richiesti dalle stazioni appaltanti per adempiere alle disposizioni del Decreto Aiuti n. 50/ 2022, adottato a fronte dell’eccezionale aumento dei prezzi delle materie prime.

Anac rileva che l’immodificabilità del prezzo nei contratti a corpo non è un principio assoluto e inderogabile, e non esclude che le prestazioni introdotte in ariazione di quella originaria debbano essere, comunque, valutate e pagate a parte. Anac precisa che non solo è necessario che la documentazione di gara riporti l’elenco dettagliato delle prestazioni oggetto dell’incarico e i relativi corrispettivi ma che qualsiasi prestazione non espressamente considerata deve ritenersi al di fuori del vincolo contrattuale e potrà essere richiesta in corso di esecuzione del contratto. Pertanto anche le richieste di aggiornamento del computo metrico estimativo di progetto o della contabilità dei lavori fatte successivamente alla loro redazione e consegna entro i termini contrattuali pattuiti devono considerarsi attività aggiuntive che devono essere remunerate in modo corrispondente alle ulteriori attività effettivamente svolte.

 

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Anci: Circolare MEF su procedura “semplificata” su variazione prezzi, estesa a opere PNC

La RGS ha pubblicato la Circolare n. 37 del 9 novembre 2022 con alcune specifiche indicazioni e relative tempistiche da seguire rispetto alle “procedura semplificata” di cui all’articolo 7 del DPCM 28 luglio 2022 che – ai sensi dell’articolo 29 del decreto-legge n. 144 del 2022, in corso di conversione – trova applicazione anche ai seguenti programmi ed interventi degli enti locali, finanziati con le risorse di cui all’articolo 1 del PNC (DL 59/21):

  • Interventi per le aree del terremoto del 2009 e 2016 (lettera b), numero 1);
  • Strategia Nazionale Aree Interne – Miglioramento dell’accessibilità e della sicurezza delle strade, inclusa la manutenzione straordinaria anche rispetto a fenomeni di dissesto idrogeologico o a situazioni di limitazione della circolazione (lettera c), numero 12);
  • Sicuro, verde e sociale: riqualificazione dell’edilizia residenziale pubblica (lettera c), numero 13);
  • Piano di investimenti strategici su siti del patrimonio culturale, edifici e aree naturali (lettera d), numero 1)

In particolare, la Circolare 37/2022 fornisce indicazioni operative per:

  • Rimodulazione risorse (art. 7 comma 1, ultimo periodo del DPCM). L’ente locale attuatore può inserire sul sistema Regis le domande di rimodulazione, al fine di richiedere un importo di preassegnazione diverso da quello risultante dall’applicazione al singolo progetto (collegato a specifico CUP) della percentuale indicata nell’Allegato 1 al DPCM 28/7/22. Le richieste per ciascun CUP, da trasmettere aggregate per ciascuna misura (intervento), possono essere inoltrate dall’ente locale dalla data di pubblicazione della circolare fino al 15 novembre 2022.
  • Assegnazione definitiva (art. 7 comma 2 del DPCM). L’ente locale attuatore, entro 5 gg dal perfezionamento del CIG, è tenuto ad aggiornare sul sistema Regis: a) le informazioni relative all’avvio della gara (CIG, data di pubblicazione del bando/avviso di indizione o trasmissione della lettera di invito, importo totale dell’opera e importo gara – da inserire importo originario e importo aggiornato se diverso); b) il fabbisogno finanziario, derivante dall’applicazione dei prezzari aggiornati infrannualmente o incrementati ai sensi dei commi 2 e 3 dell’articolo 26 del decreto-legge n.50 del 2022, specificando il parametro di calcolo; c) le disponibilità derivanti dall’applicazione dell’articolo 26, comma 6, del decreto-legge n. 50 del 2022 (rimodulazione somme a disposizione QE ed utilizzo di eventuali somme disponibili derivanti da interventi di competenza delle medesime stazioni appaltanti per cui siano stati eseguiti i relativi collaudi).;
  • Annullamento preassegnazione (art. 7 comma 3 del DPCM). L’Amministrazione finanziatrice, entro il 31 gennaio 2023, provvede a rilevare, attraverso i sistemi informativi della Ragioneria Generale dello Stato, tutti i CUP di competenza collegati alle diverse misure (interventi) indicate nell’Allegato 1 e individuate ai sensi dell’articolo 29 del decreto-legge n. 144 del 2022, per i quali non siano state avviate le procedure di affidamento delle opere pubbliche nel periodo dal 18 maggio 2022 al 31 dicembre 2022.

Alla circolare, che indica schematicamente le diverse fasi della procedura attraverso il sistema informativo ReGis, sono allegati i modelli da utilizzare per le richieste di rimodulazioni.

 

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Consiglio di Stato: Adeguamento del corrispettivo di un appalto di servizi in assenza di una espressa clausola di revisione dei prezzi

A fronte di un’istanza, formulata dall’appaltatore, di adeguamento del corrispettivo dei servizi da svolgere ed in carenza di un’espressa clausola di revisione dei prezzi, si applica la lettera a), e non la lettera c), dell’art. 106 del codice dei contratti pubblici, il quale, al comma 1, scandisce i casi di modifica dei contratti di appalto, nei settori ordinari e nei settori speciali, senza una nuova procedura di affidamento.

Ciò in quanto:

– la lettera c) fa testuale ed espresso riferimento a quelle “modifiche dell’oggetto del contratto” che si correlano alle “varianti in corso d’opera”, specificamente inerenti l’oggetto del contratto sul versante dei lavori da eseguire;

– la lettera a), invece, nel contemplare le “variazioni dei prezzi e dei costi standard”, disciplina gli aspetti economici del contratto; segnatamente, àncora ad una rigorosa previsione di clausole di revisione dei prezzi le modifiche dell’oggetto del contratto, sul versante del corrispettivo, che l’appaltatore trae dall’esecuzione del contratto.

Peraltro, dalla stessa giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenze 19 aprile 2018, C-152/17; 7 settembre 2016, C-549-14), si trae una sostanziale neutralità del diritto europeo rispetto agli eventuali rimedi manutentivi che gli ordinamenti nazionali approntano per fronteggiare le sopravvenienze che incidono sugli aspetti economici del contratto, fermo il disfavore per soluzioni che alterino surrettiziamente il gioco della concorrenza attraverso affidamenti diretti senza gara.

È quanto previsto dal Consiglio di stato, Sez. IV, sentenza 31 ottobre 2022, n. 942.

 

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PTPCT e sezione Anticorruzione e Trasparenza del PIAO: al via l’acquisizione dei dati per il 2022

È attiva tramite il sito dell’ANAC la procedura di acquisizione dei dati relativi ai Piani Triennali di Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (PTPCT 2022-2024) per le amministrazioni ed enti tenuti alla predisposizione del PTPCT, e quelli relativi alla sottosezione Anticorruzione e Trasparenza del PIAO per le amministrazioni tenute all’adozione del PIAO e al monitoraggio delle misure in essi previste.

La procedura consente all’Autorità di rilevare le principali informazioni in merito alle modalità di individuazione e valutazione dei rischi corruttivi, progettazione e implementazione delle misure per il trattamento di tali rischi e per l’attuazione della trasparenza, da parte di Pubbliche Amministrazioni, enti pubblici economici e società pubbliche, con il duplice scopo di monitorare lo stato di attuazione della normativa e orientare le attività di vigilanza e di regolazione dell’Autorità.

I Responsabili per la Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) possono utilizzare la Piattaforma di acquisizione dei Piani Triennali di Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza previa registrazione da effettuarsi tramite il Servizio di Registrazione e Profilazione Utenti. L’acquisizione dei dati avviene esclusivamente tramite la compilazione dei moduli predisposti dall’Autorità per cui non è richiesto il caricamento, l’invio o la comunicazione ad ANAC di alcun documento predisposto dalle amministrazioni/enti.

 

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Simulatore per il calcolo dei punteggi per la qualificazione delle stazioni appaltanti per i contratti di servizi e forniture

Dopo la pubblicazione del file per la simulazione dei punteggi ottenibili nella categoria dei lavori per la qualificazione delle stazioni appaltanti, l’ANAC ha messo a disposizione anche il Simulatore per il calcolo dei punteggi per la qualificazione delle stazioni appaltanti per i contratti di servizi e forniture. Le stazioni appaltanti potranno effettuare così una autovalutazione per tutte le tipologie contrattuali previste nelle Linee Guida Anac di settembre 2022 (Delibera n. 441 del 28 settembre 2022 – Linee guida qualificazione stazioni appaltanti e centrali di committenza).

 

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ANAC: Compensazione dei prezzi vale per gli appalti ma non per le concessioni

L’ANAC, con il parere n. 51 dello scorso 12 ottobre 2022, ha evidenziato che La compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione, introdotta dal decreto sostegni bis, è applicabile solo agli appalti pubblici in corso di esecuzione, e non alle concessioni.

L’art. 1-septies del d.l. 73/2021 (Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici), convertito in l. n. 23 luglio 2021, n. 106, infatti, ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche con riguardo alle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, come rilevate dal MIMS con decreto, entro il 31 ottobre 2021 e il 31 marzo 2022. La compensazione dei prezzi introdotta e disciplinata dall’art. 1-septies del d.l. 73/2021, conv. in l.n. 106/2021, è applicabile agli appalti in corso di esecuzione, nei limiti e alle condizioni fissate dalla norma, fino all’approvazione degli atti di collaudo/certificato di regolare esecuzione (in tal senso delibera Anac n. 63/2022 – AG1/2022 e pareri MIMS n. 1222/2022, n. 1227/2022).

La norma non ha reintrodotto l’istituto della “revisione dei prezzi”, la cui funzione era quella di mantenere l’equilibrio sinallagmatico attraverso l’adeguamento dei prezzi posti a base del contratto: la compensazione prevista dal comma 2 del suddetto articolo non costituisce riallineamento del prezzo contrattuale, bensì una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma…» (pareri MIMS n. 1196/2022, n.1244/2022). Quanto all’ambito di applicazione dell’art. 1-septies del d.l. 73/2021 e alla possibilità di estendere l’istituto della compensazione dei prezzi ivi disciplinato anche alle concessioni, occorre osservare che se da un lato la disposizione, secondo la definizione contenuta nella rubrica (“disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici”), sembra riferita a tutti i “contratti pubblici” disciplinati dal d.lgs. 50/2016, dall’altro, nel testo della stessa, vengono indicati adempimenti a carico dell’appaltatore (e non anche del concessionario), ai fini del riconoscimento della compensazione (ai sensi del comma 4 infatti “Per le variazioni in aumento, a pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro quindici giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dei decreti di cui al comma 1…..”).

Peraltro, rileva Anac, l’istituto della compensazione non è coerente con le caratteristiche del rapporto concessorio. Nella concessione, infatti, il concessionario assume i rischi inerenti le attività di costruzione e quelli connessi alla messa a disposizione dell’opera in fase di gestione. Pertanto il concessionario contribuisce con capitale proprio al finanziamento dell’opera e sopporta il rischio operativo derivante dallo sfruttamento economico dell’opera. I rischi dell’operazione e anche della realizzazione delle opere restano in capo al concessionario.

 

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Nuovo codice degli appalti: il testo della bozza provvisoria consegnata al Governo

Il Consiglio di Stato ha trasmesso nei giorni scorsi all’ex esecutivo guidato da Mario Draghi lo Schema preliminare del nuovo Codice dei contratti pubblici, riformato in attuazione dell’art. 1 della L. 21 giugno 2022, n. 78 (in G.U. n. 146 del 24 giugno 2022), recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”.

Il nuovo testo è più agile del predecessore di circa il trenta per cento ed è “autoapplicativo”, ovvero comprende la regolamentazione attuativa. Gli obiettivi principali della riforma puntano a semplificare e ad efficientare i procedimenti, ottenere il miglior rapporto qualità-prezzo dell’opera da appaltare, definire regole e responsabilità per velocizzare l’apertura dei cantieri, nonché valorizzare il partenariato pubblico privato, rendendo i contratti più solidi e aumentando la bancabilità.

La bozza del testo prevede 2 soli livelli di progettazione: progetto di fattibilità tecnica ed economica e  progetto esecutivo, mentre scompare il progetto definitivo.

 

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MITE: Avviso pubblico C.S.E. 2022 – Comuni per la Sostenibilità e l’Efficienza energetica

Il Ministero della Transizione Ecologica informa che è stato adottato dal Direttore Generale Incentivi Energia l’Avviso pubblico C.S.E. 2022 – Comuni per la Sostenibilità e l’Efficienza energetica finalizzato ad avviare una procedura ad evidenza pubblica per il finanziamento di iniziative riguardanti la realizzazione, di interventi di efficienza energetica anche tramite interventi per la produzione di energia rinnovabile negli edifici delle Amministrazioni comunali dell’intero territorio nazionale attraverso l’acquisto e l’approvvigionamento di beni e servizi tramite il Mercato della Pubblica Amministrazione (MePA).

L’Avviso con una dotazione finanziaria di 320 milioni, di cui 160 milioni riservato alle regioni del Mezzogionro è del tipo “a sportello”. Le agevolazioni sono concesse nella forma di contributo a fondo perduto fino al 100% dei costi ammissibili. L’ammontare delle agevolazioni concedibili per ciascuna istanza non può essere inferiore a euro 40.000,00 (quarantamila/00), IVA esclusa, e non può eccedere la soglia di rilevanza comunitaria euro 215.000,00 (duecentoquindicimila/00) IVA esclusa. Il numero massimo delle di istanze di contributo che ciascun soggetto istante può presentare è fissato in cinque.

Le procedure di acquisizione dei prodotti saranno attivabili sul MePA a decorrere dall’ 8 novembre 2022. Le istanze di concessione di contributo potranno essere presentate esclusivamente per via telematica utilizzando la piattaforma informatica “CSE 2022” che sarà attiva dal giorno 23 novembre 2022 al seguenti indirizzo: presentazione-domanda.cse2022.it . Lo sportello sarà aperto dalle ore 10:00 alle ore 17:00 di tutti i giorni, dal lunedì alla domenica, a decorrere dal 30 novembre 2022, sino ad esaurimento della dotazione finanziaria e comunque non oltre il 28 febbraio 2023.

 

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