Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5915 del 18.08.2021, pronunciandosi sul ricorso presentato da una Associazione Sportiva Dilettantistica in merito all’affidamento in concessione della gestione dell’impianto sportivo dedicato al gioco del tennis, all’esito di una procedura di dialogo competitivo ex art. 64 d.lgs. n. 50 del 2016, fornisce importanti elementi di valutazione circa le modalità di affidamento degli impianti sportivi.
La Sezione ha ribadito, preliminarmente, che indipendentemente dalla forma prescelta dall’Ente locale per la gestione dei suoi impianti sportivi, ferma rimane naturalmente la sua natura di attività di servizio pubblico, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000. Ne discende che, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – debba essere qualificato come concessione di servizi.
La gestione di impianti sportivi con rilevanza economica, qualificabile quale “concessione di servizi”, deve essere affidata nel rispetto delle previsioni di cui all’articolo 164, comma 2 e all’art. 3, comma 1, lett. vv), del Codice dei contratti pubblici. Per l’affidamento degli impianti non aventi rilevanza economica si segue il modello della concessione strumentale di bene pubblico ovvero della relativa gestione, sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, in coerenza con la previsione dell’art. 164, comma 3, a meno che l’ente locale non preferisca fare ricorso all’appalto di servizi ai sensi degli artt. 140 e seg. dello stesso Codice. Sul punto, la Sezione ricorda che la distinzione dell’art. 164 tra servizi “economici” e “non economici” va letta alla stregua della terminologia delle fonti eurounitarie, di modo che essa sta a differenziare i servizi remunerativi da quelli non remunerativi, vale a dire i servizi che abbiano o meno la possibilità di coprire i costi di gestione attraverso i corrispettivi dell’attività in ambito concorrenziale. Il servizio di interesse generale è “non economico” ai sensi e per gli effetti dell’art. 164 del Codice dei contratti pubblici quando non può essere fonte di remunerazione perché il mercato non è in grado o non è interessato a fornire le prestazioni che ne sono oggetto. Per gli impianti sportivi si è chiarito in giurisprudenza che la redditività “deve essere apprezzata caso per caso, con riferimento alla soluzione organizzativa prescelta dall’ente locale per soddisfare gli interessi della collettività, alle specifiche modalità della gestione, ai relativi costi ed oneri di manutenzione, alla struttura tariffaria (libera od imposta) per l’utenza, alla disciplina delle quote sociali, alla praticabilità di attività accessorie etc.”.
Giova ricordare che il D.lgs. n. 28 febbraio 2021, n. 38, emanato in attuazione della legge delega 8 agosto 2019, n. 86 (contenente, tra l’altro, principi e criteri direttivi in materia di esercizio di impianti sportivi), ha introdotto importanti novità in tema di appalti per gli impianti pubblici. In particolare, l’art. 6 dispone che gli affidamenti della gestione degli impianti sportivi, che l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente, “sono disposti nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e della normativa euro-unitaria vigente”. Con l’art. 12, comma 1, lett. c), è stato quindi abrogato l’art. 90 (Disposizioni per l’attività sportiva dilettantistica), comma 25, della legge 27 dicembre 2002, n. 289.
La disciplina di recente introduzione è tuttavia inapplicabile nel caso di specie, attese la sopravvenienza, nonché la modifica apportata dal d.l. 22 marzo 2021, n. 41, convertito con modificazioni dalla legge 21 maggio 2021, n. 69, che ha disposto (con l’art. 12 bis, comma 1) la proroga al 31 dicembre 2023 dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 38 del 2021. Quindi, secondo il Consiglio di Stato, per l’affidamento degli impianti sportivi aventi rilevanza economica , nelle more, si segue il già detto modello della concessione di servizi, ai sensi dell’art. 164, comma 2, e dell’art. 3, comma 1, lett. vv), del Codice dei contratti pubblici; per l’affidamento degli impianti non aventi rilevanza economica si segue il modello della concessione strumentale di bene pubblico ovvero della relativa gestione, sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.
