Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza del 17 ottobre 2023, n. 9034, nel respingere il ricorso in appello proposto da una multiservizi avverso il provvedimento di esclusione dalla gara a doppio oggetto per la costituzione di una nuova società mista cui affidare il servizio scolastico integrato, ha evidenziato che un’amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico da una procedura (avente il doppio oggetto, di costituire, da un lato, una società a capitale misto e di aggiudicare, dall’altro, a tale società un appalto pubblico di servizi), in ragione del superamento della partecipazione al capitale della società e sempre che ciò determini un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice.
L’art. 17 del decreto legislativo, n. 175 del 2016, nell’ancorare il limite quantitativo della quota partecipativa privata alla soglia del 30%, mira sia ad assicurare all’amministrazione un effettivo apporto tecnico-professionale dell’operatore economico privato, sia a predeterminare in modo netto l’impegno finanziario pubblico. Il socio privato deve, infatti, essere operativo e non un mero socio di capitale, stante la specificità del ruolo che deve assumere nell’attuazione dell’oggetto sociale, atteso che il suo coinvolgimento si giustifica in ragione della carenza, in seno alla amministrazione pubblica, delle competenze necessarie in lui rinvenientesi.
La sua partecipazione, ai fini della concreta operatività, deve essere, pertanto, adeguata a rendere possibile la realizzazione finalistica dell’oggetto sociale; e tale adeguatezza è stata fissata, in chiave di rigore comunitario, nella soglia minima di partecipazione del 30%.
L’amministrazione può, fatti salvi i limiti di legge, decidere quale sia il livello massimo del rischio finanziario o economico che intende assumere, fissando delle soglie di partecipazione al capitale della costituenda società mista. Tale valutazione, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, può essere sindacata dal giudice amministrativo, limitatamente al riscontro del vizio di illegittimità per violazione delle regole procedurali nonché di eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà e per manifesto travisamento dei fatti. A fronte della predeterminazione, in astratto, della soglia massima del rischio accettato, è onere della parte, che avversa tale delimitazione, dimostrare l’evidenza dei vizi.
La redazione PERK SOLUTION
