Con la sentenza n. 4103/2020, il TAR Campania, Sez. V, ha ribadito che non sussiste l’obbligo di definire, previamente, i criteri di trasparenza e competenza nel caso in cui i componenti della Commissione di gara siano scelti tra i dipendenti in servizio ovvero tra i funzionari della stazione appaltante. Nella fattispecie in esame, la società ricorrente ha proposto ricorso per l’annullamento degli atti di gara, lamentando l’illegittimità della determinazione dirigenziale con la quale l’ASL ha proceduto all’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei Servizi di custodia – portierato ed assistenza pubblica. In particolare, la ricorrente contesta l’illegittima composizione della Commissione di gara, sotto il profilo della mancata previa individuazione dei criteri e delle regole di competenza e trasparenza nella nomina dei commissari (individuati invece tutti all’interno dell’Ente). I giudici amministrativi osservano che il complesso apparato normativo costituito dall’art. 77, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 è stato, indubbiamente, fortemente compromesso dall’intervenuto differimento dell’entrata in vigore dell’Albo dei commissari di gara presso l’ANAC, che, mediante il filtro costituito dall’iscrizione, avrebbe determinato la tendenziale separatezza tra gli organi deputati alla gestione delle gare d’appalto e le stazioni appaltanti, salva la possibilità di nominare “alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente” (si ricorda che l’art. 8, comma 7 del D.L. 76/2020, decreto Semplificazioni, proroga al 31 dicembre 2021 il termine di sospensione dell’applicazione di talune norme del codice dei contratti pubblici concernenti, rispettivamente, il divieto di c.d. appalto integrato e i criteri di selezione dei componenti delle commissioni per la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico). L’effetto è una disposizione non compiutamente coordinata, che àncora la scelta dei commissari, come detto, solo a “regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”. Secondo il Collegio, tuttavia, la stazione appaltante non sarebbe tenuta alla previa predisposizione dei criteri di trasparenza e competenza nel caso in cui i commissari siano individuati tra gli “interni” dell’Amministrazione, fermo il principio di rotazione. L’interpretazione del sistema transitorio, da parte della giurisprudenza, ha sempre richiesto un approccio non formalistico, richiedendosi, piuttosto, la specificazione, in sede di formulazione di motivi di ricorso, dei pretesi profili di assenza di “trasparenza e competenza” – profili che, nel caso di specie, non sono stati, in concreto, nemmeno posti in discussione. Al riguardo, il Consiglio di Stato, III, sent. n. 4865/2019 aveva già chiarito che la norma codicistica (combinato disposto degli artt. 77 e 78, Codice) non deve essere interpretata letteralmente come necessità di un vero e proprio “regolamento” ma ciò che rileva, sotto il profilo sostanziale, è che la Commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza e che la Stazione appaltante dia adeguato conto, nella determina di nomina, delle motivazioni sottese alla nomina. L’assenza di criteri previamente stabiliti (“sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante”) non determina mai, ex se, l’illegittimità della nomina della Commissione, poiché “occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza”. La circostanza che i nominati, nel caso in esame, siano tutti “interni” scolora fortemente il sospetto di mancata “trasparenza” (posto che lo stesso incardimento del nominato nell’Amministrazione che indice la gara evita la scelta non controllata all’esterno) e, quanto alla competenza, impinge sulla stessa scelta discrezionale dell’Amministrazione che si avvale di professionalità proprie e si appiattisce sulla contestazione in se della “incompetenza” dei commissari.
